我的市場不是我的市場? 界定市場實證檢驗趨勢觀察(台灣)

翁乃方 律師

公平交易法禁止事業破壞或扭曲市場競爭機能之限制競爭行為。限制競爭規範,包括對於獨占、結合、聯合行為、垂直限制競爭及其他限制競爭之行為等,著重於事業之行為將對相關市場造成減損、阻礙或排擠等不利影響之效果。

相關市場是事業從事競爭之區域或範圍。唯有確定相關市場範圍後,方能清楚競爭者有哪些、與誰競爭、什麼產品相互競爭、在什麼區域競爭、競爭壓力從何而來。在確定上述因素後,方可接續認定事業之市場力量及其行為是否有反競爭。

「任何型態的競爭分析都是由界定相關市場出發(the starting point in any type of comparing analysis is the definition of the relevant market)」~OECD

相關市場界定之基本面向

事業所受到的競爭壓力主要來自三方面:消費者面向之需求替代(demand substitution)、競爭者面向之供給替代(supply substitution)及潛在競爭(potential substitution)。需求替代著重觀察消費者需求轉換之可能反應,係市場界定主要審視項目;供給替代及潛在替代則於市場參進分析時或視商品或服務特性時,方才加以考慮。

「公平交易委員會對於相關市場界定之處理原則」揭示,界定相關市場時,應自產品市場及地理市場兩面向劃定之,然若時間因素對市場供需有重要影響者,並應將該時間因素納入界定市場範圍之考量。

相關市場界定之方法

相關市場界定方法,可概分為敘述式之質化分析與數理式之量化分析。界定相關市場時,依據個案情形等如產業或商品特性等因素,選擇適用質化分析或量化分析其中之一進行分析,或是質化分析與量化分析同時併用,並無必然。

質化分析係以採用參與觀察和深度晤談之方式蒐集相關資料;典型的質化分析方法包括合理可替代性分析法、假設性獨占者檢測法「微幅但顯著的非暫時性價格調漲」(small but significant non-transitory increase in price,簡稱「SSNIP」)之概念等。實務上,質化分析方式多以相關事業之經營規模、市場定位、價格及行銷策略等書面資料,並以行政院主計總處「中華民國行業分類標準」等分類標準作為其他質化因素,用以界定相關市場。

量化分析需有關於產品價格、產品銷售量等足夠充分為需求/供給估計之產品與市場之數據資料,且量化分析後所得知結果須符合經濟學理論與個案事實行為。量化分析方法包括計算產品本身及其替代品間之交叉彈性、假設性獨占者檢測法具體運用之臨界損失分析法、價格相關係數法、Granger因果測定法、E-H檢測法(Elzinga-Hogarty Test)、運輸成本法等方法。然因量化分析需取得完整資料,且可能導致估計結果偏誤等內在或外在變數眾多,故在具體個案運用時,如果相關數據資料不完備,仍會藉個案事實、調查事證及調查所得之資料,用以界定相關市場。

實務上,因量化分析面臨計算所需數據難以獲得之困境,以觀察和晤談方式來呈現商品間替代性之質化分析,即顯得相當重要。事業進行結合申報時之相關市場界定主張,大多是由質化分析作為其相關市場界定,公平交易委員會(「公平會」)在多數案件中亦使用質化分析進行市場界定。

相關市場界定方法是否一定要採量化分析方法?

「公平交易委員會對於相關市場界定之處理原則」第六點規定:「本會界定相關市場時,將審酌案關商品或服務及地理區域與其他商品或服務及地理區域間,是否具有合理可替代性,並得運用交叉彈性檢測法及假設性獨占者檢測法界定相關市場。惟個案之處理不以前開分析方法為限,且各項分析方法使用上並無運用之優先順序。」

關於相關市場是否必須採取量化分析,公平會對於相關市場界定之處理原則問答集即揭示:「雖然相關市場界定之數量分析方法較具說服力,但在具體個案運用時,如果相關數據資料不完備,仍然可以依個案事實、調查事證及調查所得之資料,以涉案行為及其對市場競爭活動的影響為基礎進行事實分析(factual analysis),亦能適當界定市場。」

鑑於個案所須考量的因素很多,不同的分析方法在相同的個案有可能產生不同之結果。因此,在具體個案判斷上,除要考量事業經營活動所提供的產品或服務的內容種類,更要視個案所涉及的行為對競爭的影響來界定市場,並回歸案件本質,考量個案爭執事由、商品特性、產業特性、資料屬性等等因素,謹慎選擇界定市場的方法,予以妥適界定相關市場。

相關市場界定是否一定要為實證調查?

行政法院於超商現煮咖啡案,批評公平會並未進行SSNIP測試,亦未作消費者問卷調查,且公平會所提出之其他質化因素,並非採用參與觀察和深度晤談方法所蒐集所得之資料。因此,行政法院判定公平會僅依書面資料判斷而缺乏市場實證之作法,並不足以界定該案相關市場。值得注意者,行政法院於該案並非指摘公平會並未採量化分析即為違法判決,而係指摘公平會未以取自深度觀察與晤談所蒐集之資料進行分析,缺乏具體事証即認定市場,認定過於速斷(參臺北高等行政法院102年度訴更一字第54號判決最高行政法院103年度判字第195號判決)。

行政法院於超商現煮咖啡案確實批評公平會未經市場實證調查之界定方式,然而,並非代表行政法院立場已傾向界定市場時必須進行市場實證調查。「相關市場界定是否一定要為實證調查?」此一問題上,於錢櫃好樂迪結合案,行政法院對此做出說明:「最高行政法院103年度判字第195號判決,…非謂被告於進行任何市場界定之前,均須進行實證調查,否則即有違法情事,原告摭拾上述最高行政法院判決部分內容,主張被告於界定本件產品市場前,未進行市場實證調查為違法,亦無足取。」(參臺北高等行政法院103年度訴字第1700號判決、最高行政法院105年度判字第428號判決)爾後,行政法院復於有線電視結合未申報案(參臺北高等行政法院判決105年度訴字第412號)再次揭示上述意旨。可知,界定市場時,依現行實務見解,並非要求公平會一定要做實證調查才能界定市場。實務上,公平會並非均有做消費者調查問卷等具有深度觀察與晤談之實證調查,而該等行政處分仍獲行政法院支持者亦不在少數。

近年來,行政法院逐漸有要求運用實證檢測趨勢,如9家民營電廠拒絕調整購售電費率聯合行為案(參最高行政法院107年度判字第507號判決),行政法院認為,界定本件市場應透過台電公司查明其向9家IPP業者,對於所需電力而言,選擇或轉換不同區域之情況、便利性(是否易於轉換)、價格變化程度、產品區域替代關係等相關事實之實情為何,並請台電公司提出實際數據(考量地理市場之相關因素),及台電公司98年度至103年度向各民營電廠購電列表資料,其向各IPP業者購電實際考量之因素究竟為何,能量費率是否仍為其考量之重要因素?各IPP業者關於非保證時段之售電,是否存有無水平競爭之因素等事實,並請台電公司就該表所列結果,舉出其實際考量因素(考量產品市場之因素)。行政法院於該案實際上即有要求界定相關市場應做市場實證之意含在內。行政法院轉變要求公平會提出更多實證調查證據以證明市場界定合理性之作法,不論對於案關事業或是身處所謂相關市場之事業來說,更可明確提出針對相關市場界定之答辯,亦有利於行政法院對公平會所為之行政處分進行客觀審視。要求實證調查證據之趨勢,勢必將影響公平會歷來多以事業之經營規模、市場定位、價格及行銷策略等單純書面及法規資料為界定市場依據基礎之實務,使其以更貼近產業現實之調查實證資料及數據,作為界定該事業所處相關市場之方式。

行政法院近年雖有逐漸要求運用多樣的經濟分析方法來界定市場,而當事業對公平交易法處分內市場界定認定有所不服,現行實務仍無法單純以公平會未為市場實證調查為由作為處分違法之理由。現行法規制度及實務運作,依相關市場界定認定方式及考量因素,仍須回歸檢視該市場界定認定是否基於錯誤事實或與業界慣行、市場資訊、市場趨勢與現實相悖。若欲以市場實證量化分析方式挑戰相關市場界定之認定,提供可資進行量化及質化分析的產業資料及市場資訊等完備、可靠且充份之價量數據與分析,則較可能獲得行政法院的支持及採認。