廖泓豫 律師
一、零工經濟逐漸改變生活以及勞動型態
自從行動網路以及個人裝置日漸普及後[i]，各式各樣便利的服務亦透過網際網路的傳遞而進入到每個人的生活中，諸如早已盛行許久的網路購物平台、地圖資訊、餐廳評比，抑或現代人常使用的社群媒體、影音串流平台等，現代人的生活早已與網路形成密不可分的關聯。近年來，以美國為首興起的零工經濟[ii]（gig economy）型態亦經由網路的廣大影響力，逐漸改變現代人的生活模式以及工作型態，如每天在全球可以完成1400萬趟次旅程[iii]的Uber、提供各類型居家服務（如家具組裝服務）的平台Taskrabbit、經營美食外送的Uber Eats、FoodPanda、Deliveroo、Postmates、DoorDash等業者。除了消費者取得更便利以及透明的服務外，勞動市場亦興起一群以科技網路平台指派工作為業的新興工作族群，他們不受到傳統工作關於時間以及地點的限制，他們有別於傳統工作長時間服務一位雇主，而係透過平台業者向終端消費者接取訂單，於短暫的時程內以完成各式各樣的任務（project-based）為主要工作內容，形成零碎化的勞動型態。據各類平台業者宣稱，此種新興工作型態可以確保勞工「拿回自主權」，成為自己的老闆更是常見於平台業者的各類文宣當中，也因此有大量的勞動力人口不斷湧入此類型的服務當中。據全球最知名的顧問公司之一麥肯錫[iv]（McKinsey & Company）於2016年調查，光是在北美地區以及歐洲（EU-15）大約有20至30%的勞動人口（約1.6億）曾經參與零工經濟。而在亞洲、非洲等新興市場，各家平台業者也積極布局，使世界各地的消費者透過手中的裝置即可享受此一服務。
二、零工經濟與勞動法令的扞格
然而，隨著參與零工經濟的人口逐漸增加，相關的社會問題也逐漸浮現。最具爭議者，除了相關平台業者是否與產業傳統業者受相關法規的限制外，新聞曝光度最高的應屬此種新興勞動現象與各國勞動法令格格不入的現象。近幾年新聞標題時不時有平台員工進行抗議或罷工，其中所主張者不外乎是平台業者違反勞動法最低薪資保障[v]以及請求確認僱傭關係存在（misclassification）等訴訟。但平台業者一再主張其本質上僅是提供媒合服務之科技業者，與平台工作者間僅存在承攬關係，更使得雙方立場更加對立。
仔細審視此爭議，本文認為主要肇因於零工經濟平台業者與合作夥伴間之法律關係確實兼具有僱傭以及承攬因子所致，例如，一方面美食平台的外送員可以自行設定工作時間以及擁有拒絕接單的權利，此與傳統雇傭關係有極大的不同；但另一方面，平台業者可以要求外送員必須穿著具有標示的服飾以及外送箱，且平台業者具有單方面決定以及變更外送費用、各式獎勵金的權利，於外送員違反相關規定時，更具有將帳號停權的懲戒權力，因而彰顯出雙方關係確實具有部分的從屬性，此種混合了雇傭與承攬的勞動關係，使得過往二元對立的判斷標準出現了鬆動，似乎難以強行將其歸類為特定的一種法律關係。誠如Cotter v. Lyft案法官所述，此種情形”猶如欲將一個方形的木樁放入兩個圓形的孔洞”，套用到任一個制度均無法百分之百的吻合。
無獨有偶，台灣於去年十月間發生的數起外送員車禍事件，亦因平台業者沒有主動通報職業災害而引起社會大眾以及勞動主管機關的關注，勞動部並於數日內完成勞動檢查後認定如Uber Eats及FoodPanda外送員與平台業者間均屬「雇傭關係」，勞動部強調未來將會依照個案契約是否具備「從屬性」判斷平台與外送員間的法律關係，並於2019年11月19日、12月2號分別發布「勞動契約指導原則」、發布「食品外送作業安全指引」等規定供業者遵循。地方政府方面，台北市議會於2020年1月7日率先通過「外送平台業者管理自治條例」，其中除規定平台業者應為外送員提供保險保障外，更明文訂定職災通報機制、食品衛生管理以及訂單取消機制等事項，如業者違反相關規定，更有最高新臺幣十萬元的罰鍰，開創了政府管制平台經濟的先例。雖然一系列的政府作為看似明確，但探究實質，高達21個項目的勞動關係檢核表是否具有實效，本文保持存疑的態度。畢竟勞動關係判斷並無明確標準（到底符合幾個項目才會被認定為具備雇傭關係之從屬性？是否有任何的項目具有決定性？），且此問題在我國最高法院有對於從屬性採取部分從屬性也足夠建立雇傭關係的見解下，相關利害當事人更難以透過此勞動契約認定原則來分配各自的利益和風險。基此，本文亦興起觀察外國對於此議題的看法，以探求是否有更符合產業需求的法規調適方式。
三、觀察
（一）美國加州－推定雇傭關係，例外舉證推翻
美國加州州長Gavin Newsom於2019年9月間簽屬通過了加州議會第五號法案（Assembly Bill No.5, ”AB-5”），於今年1月1日生效。此法案將2018年加州最高法院於Dynamex Operations W. v. Superior Court 一案中確立的「ABC Test」入法，使得雇主未來在主張承攬關係時，必須舉證以下事項：（A）員工不受雇主指揮監督；（B）員工從事的工作非屬雇主日常業務範圍；（C）員工係為自己獨立營業，始得推翻法律預設的雇傭關係立場。為避免影響到其他本質上具有承攬關係的職業，此法案也特定規範諸如律師、會計師、建築師、理髮師等傳統定義下並非雇傭關係的職業排除在法規的適用。另外，法案的第二條第三項（Section 2, Paragraph (3)）也明文，如果依照ABC Test仍無法判斷是否屬於雇傭關係或承攬關係時，仍應回歸加州法院於S.G. Borello & Sons, Inc. v. Dept. of Industrial Relations一案中確立的判斷基準，即審酌個案中是否具有控制與從屬關係（Control）以及其他11項因素[vi]綜合判斷。
據學者估計，如Uber等業者將其合作夥伴歸類為傳統意義下的勞工，其營運成本至少會提高2至3成，對於成立以來仍在虧損且不斷透過補貼搶佔市場的Uber來說，無疑是雪上加霜。因此，Uber聯合其主要競爭對手Lyft、DoorDash集資9千萬美金推出了新法案「Protect App-based Drivers & Services Act」[vii]，希冀透過遊說選民的方式，於今年度大選中通過維持承攬關係的立法[viii]。此種立法方式是否妥適，仍需待施行後一段時日始能判斷，但值得肯定的是，此法案推出後，相關平台業者亦發表願意提高基本工資保障、提供醫療保險與事故保險等改革措施，確實使此類型的工作者享有更多的保障，某種程度上解決了部分零工經濟帶來的勞動議題。
（二）美國華盛頓州西雅圖市－透過團體協商解決
美國華盛頓州西雅圖市於2015年制定了124968號法令，明文規定具有特定資格[ix]（Qualifying Drivers, QD）的司機，可以選任非營利組織為其談判代表（QD Representative, QDR），如此代表所代表人數超過西雅圖市從事平台司機工作人數之半數時，此授權代表可以向市政府申請核定成為全權代表（Exclusive Driver Representative, EDR），由此全權代表與平台業者自行就諸如工作條件、薪資、背景審查等事項進行團體協商。如有協商成果，必須送交市政府核可，核可後即成為雙方有效之協議，使全市的司機均受保護。而為免雙方無法達成共識所產生之僵局，此套法令並設計有獨任仲裁人之規定，如全權代表與業者無法於市政府核定全權代表地位後90日內完成協議，將開啟獨任仲裁人之程序，由仲裁人考量整體利益自行就雙方爭執訂出合理的解決方案，如此方案經市政府核可，則相關條款將具有兩年的效力，於兩年期效過後，再次開啟協商程序。
此套制度設計跳脫了以往的框架，不直接定義究竟平台司機本身的地位屬於僱傭抑或是承攬，而是透過立法方式，直接賦予司機可以利用集體的力量與業者協商，以縮減雙方地位不對等的問題。然而，看似美好的設計，卻在美國掀起另一波的訟爭，由於美國競爭相關法律屬於聯邦層級，美國商會組織於西雅圖市通過此法案後，旋即向法院提起競爭法訴訟，主張此種使司機得以團結爭取工作條件的行為違反不公平競爭[x]，目前訴訟仍在進行中。因此，市政府不得不宣布在法院判斷是否違反競爭法前，將就此法案暫時擱置，故截至目前為止，並未見雙方有任何協商成果出現。
（三）加拿大、西班牙、義大利[xi]－創設第三種勞動型態
除了於雇傭與承攬間選定適用標準外，國際上亦出現第三種聲音[xii]，主張既然目前法律存有灰色模糊空間，即應創設第三種全新的勞動型態，有稱為「類似勞工」，亦有稱為「具經濟依賴性的承攬人」，主張應以平台工作者收入來源百分比計算，如超過一定比例（如加拿大規定80%；西班牙75%），即取得類似勞工地位，而可受到部分勞工法令的保障。此種立法模式並非近日才發展，而是早於零工經濟興起以前即存在，如義大利於1973年即創立了雇傭與承攬中間的勞工類型，但由於其制度設計不佳，導致此種新型態勞工成為了雇主法律套利（Legal Arbitrage）的受害者，在法律認定寬鬆的條件下，雇主大量將原來應具有勞工地位的員工轉變為類似勞工，使得勞工地位更顯弱勢，而此一法律災難也使義大利政府於日後透過不斷的改革才將爭議平息。而西班牙則於2007年立法，但由於其認定類似勞工的要件過於嚴格，如類似勞工需至政府部門登記、與雇主簽訂的契約必須經過公證等手續，使得整體勞動市場的類似勞工僅有約一萬六千人，遠遠不如立法者的預期。由上述國家情況可以認知，創設第三種勞動型態雖然直接明瞭，但制度設計如有偏頗，容易導致制度的濫用甚或棄而不用。再者，此種模式文義上看起來能夠解決現有問題，但絕非萬靈丹，如未來勞動市場又有更新的變化，是否需要再增設第四種、第五種勞動型態？此外，回歸實質，此種新型態勞動關係應該受到那些勞動法令的保護恐怕才是最難解決的問題，政府是否有能力可以劃定出平台勞動者需求的保障範圍，而此安排是否能由業者所接受？恐怕仍是各種利益折衝的漫長協商過程。
四、結語
環顧全球，目前各國對於零工經濟與勞動法的衝突並無一完美的解決方式，相關爭議仍未停歇。然而，本文認為，美國西雅圖市所採取的團體協商方向甚值吾人參考，此種以政府僅立於監督之地位，使當事人得以近乎對等的地位就各自權利義務協商，不但符合當事人自治，另方面也避免了政府需要在現行法律定義下抉擇的窘迫困境。目前台北市已成立「網路平台外送員職業工會」，且如FoodPanda等外送平台業者也樂觀平台工作者加入工會以獲得保險保障，本文期待未來有更多的平台工作者加入工會，透過集體的力量與平台業者就工作條件或內容協商，共同改善目前零工濟經對於勞動法令的衝擊，而政府則應就此負擔監督的責任，確保雙方得以盡量對等的模式協商，僅於必要時介入，以謀求雙方得以最低摩擦共創最大利益。
[i] 依據2018年財團法人台灣網路資訊中心-台灣網路報告，台灣行動上網人數大約於2012年開始有顯著成長。
[ii] 兼職並不是一個新的概念，但此種勞動型態因為網際網路的原因而有爆炸性的成長。據考證，最早將此詞彙使用於形容以任務為導向、存續時間短的勞動現象者，為美國The Daily Beast的記者Tina Brown於其文章”on the gig economy”之論述。
[iii] https://www.uber.com/newsroom/company-info/
[iv]https://www.mckinsey.com/~/media/McKinsey/Featured%20Insights/Employment%20and%20Growth/Independent%20work%20Choice%20necessity%20and%20the%20gig%20economy/Independent-Work-Choice-necessity-and-the-gig-economy-Full-report.ashx
[v] 據美國紐約時報報導，Uber於軟體設計上採用了不少遊戲產業使用的心理學暗示技巧，如Ludic Loop以及獎章系統，使得司機花費更多的時間在線上，也間接導致工時的增長。https://www.nytimes.com/interactive/2017/04/02/technology/uber-drivers-psychological-tricks.html?_r=0
[vi] 如員工所營事業是否與雇主不同、由誰提供營業所需設備及勞務屢行地點、此項工作是否需要特殊技能、是否有指揮監督關係、當事人主觀認知等。
[vii] https://protectdriversandservices.com/
[viii] 此法案保障員工最低薪資以及部分保險給付。
[ix] 特定資格係指：（1）於2016年10月19日以前即加入平台且仍在提供服務者；（2）於2016年1月17日至2017年1月17日區間內，有於任三個月內完成52趟次載客事實之司機。
[x] 如屬依照勞動法令所為的團體協商，依照美國克萊頓法案（Clayton Act）第6條屬於豁免事項，但此處係依市政府法律所為，故有爭議。
[xi] Cherry, Miriam A. and Aloisi, Antonio (2017) ““Dependent Contractors” In the Gig Economy: A Comparative Approach””, American University Law Review: Vol.66:Iss.3, Article 1.
[xii] The Hamilton Project Discussion Paper, Seth D Harris and Alan B. Krueger.