20180109
趙質堅律師
關於同性婚姻之合法性爭議，過往實務見解，無論是法院判決（例如最高行政法院103年度判字第521號行政判決、臺北高等行政法院102年度訴字第931號行政判決、臺灣高等法院89年度家抗字第156號民事裁定等）或行政機關函釋（例如法務部法律字第10603504630號函、法律字第10203506180號函、法律字第10103103830號函、（83）法律決字第17359號函、（83）法律字第05375號函等），均認為民法親屬篇婚姻章所規定之結婚，應以終生共同生活為目的之「一男一女」結合關係為限，同性之結合則非屬之；易言之，在本質上不容有同性相婚，尚難認同性者得為結婚登記之申請。實務同時認為民法相關規定並未牴觸公民與政治權利國際公約，亦屬立法形成之空間而未與憲法相牴觸。然而在司法院大法官會議做成釋字第748號解釋後，上述傳統見解已形同遭到推翻。以下即針對釋字第748號解釋做成後，我國對於同性婚姻保障之現況為何，進行探討。
一、釋字第748號解釋：民法未保障同性婚姻違憲
司法院大法官會議於2017年5月24日做成釋字第748號解釋，有別於過往實務見解，認為民法第4編親屬第2章婚姻規定，未使相同性別二人，得為經營共同生活之目的，成立具有親密性及排他性之永久結合關係，於此範圍內，與憲法第22條保障人民婚姻自由及第7條保障人民平等權之意旨有違。換言之，現行民法婚姻章規定認結婚限於不同性別之一男一女之結合關係，此部分應屬違憲。此外，釋字第748號解釋為同時顧及本件於立法審議時之複雜性及爭議性，並避免立法延宕，遂要求有關機關應自解釋公布之日起2年內，依解釋意旨完成相關法律之修正或制定，並提及相關法律應予修正或制定之內容及其形式。
依據釋字第748號解釋理由書：「逾期未完成法律之修正或制定者，相同性別二人為成立以經營共同生活為目的，具有親密性及排他性之永久結合關係，得依婚姻章規定，持二人以上證人簽名之書面，向戶政機關辦理結婚登記，並於登記二人間發生法律上配偶關係之效力，行使配偶之權利及負擔配偶之義務。」亦即若逾期未完成同性婚姻法制化，相同性別二人自可辦理結婚登記，發生法律上配偶之效力。因此相關法律在修正或制定時，似應將相同性別二人間「為經營共同生活之目的，所成立具有親密性及排他性之永久結合關係」，以「婚姻／配偶關係」予以規範。
釋字第748號解釋理由書同時表示，以何種形式（例如修正婚姻章、於民法親屬編另立專章、制定特別法或其他形式），使相同性別二人，得為經營共同生活之目的，成立具有親密性及排他性之永久結合關係，達成婚姻自由之平等保護，屬立法形成之範圍。因此在立（修）法形式上，無論是修正民法婚姻章、於民法親屬編內另立專章、或以制定專法之方式為之，均屬容許之範圍。
據此，釋字第748號解釋除表示民法未保障同性婚姻違憲外，亦要求應自解釋公布之日起2年內完成法律之制定或修正，並規範逾期未完成之法律效果，其立場與以往法院或行政機關迥異，實為我國實務見解上一大轉折。
二、釋字第748號解釋公布之日起2年內之同性婚姻保障現況
釋字第748號解釋雖認同性婚姻應受法律保障，但同時亦要求有關機關應於2年內完成相關法律之制定或修正。在這2年期間內，同性婚姻受法律保障之情況為何，即有疑義。
對此，臺北高等行政法院於104年度訴字第83號判決中明確表示，對於相同性別二人所申請辦理之結婚登記，戶政機關雖以「民法之合法之婚姻為『一男一女』結合，並以終生共同生活為目的，而同性婚姻非民法上之合法婚姻」為由予以否準，但因民法上婚姻排除同性間以終生共同生活為目的之結合部分，業經司法院釋字第748號解釋宣告違憲，該否準自屬違法（違憲）而應予撤銷。但法院也表示，「相同性別二人以經營共同生活之目的，成立具有親密性及排他性之永久結合關係（即同性婚）」之法律，尚未經立法制定；且自司法院釋字第748號解釋公布日起尚未滿2年，相同性別二人仍不得向戶政機關辦理結婚登記，因此相關結婚登記之申請，目前仍於法無據。
另按臺北高等行政法院104年度訴字第81號判決，其亦認為現行民法婚姻規定，係建構在「一男一女」以終生共同生活為目的結合關係，並無同性結合關係之法律規範。故在立法或修法前，行政機關並無辦理同性結婚登記之法令依據。且依釋字第748號解釋，立法機關應於該解釋公布日起2年內完成立（修）法，在立法機關完成其義務前，係屬於規範不足之違憲狀態。基於權力分立原則，此狀態須由立法機關行使立法權填補，行政機關在現行法律未規範之情況下，自難逕自辦理結婚登記。
是故，在釋字第748號解釋公布起之2年期間內，民法婚姻章相關規定雖已被宣告違憲，但因法律尚未完成制定或修正，故仍無辦理同性二人結婚登記之法令依據，此即目前台灣同性婚姻保障之現況。須待立法機關完成相關立（修）法，或該2年期間屆滿時立法機關仍未完成修訂，同性二人在我國始得為結婚登記，發生法律上之配偶關係，進而行使或負擔配偶之權利及義務。
三、同性伴侶註記
在釋字第748號解釋公布之日起2年內，若同性婚姻制度未完成法制化，戶政機關尚無法律依據予以登記，但為落實保障同性婚姻之意旨，內政部表示同性二人得先辦理同性伴侶註記。同性伴侶註記目前雖已開放跨區辦理，戶役政資訊系統亦新增註記項目「同性伴侶」，並得異地新增、更正及刪除，且不因遷移戶籍而刪除，系統更可檢核重複註記情事（內政部106年06月07日台內戶字第1060420398號函），然該註記目前仍僅供戶政人員辦理業務時參考，尚無顯示於戶籍謄本或戶口名簿，不具法律效力（內政部105年03月11日台內戶字第1050404714號函）。
同性伴侶註記目前雖無法律效力，但同性伴侶得以該註記作為證明，依民法第1123條第3項規定取得家屬之身分（法務部105年06月29日法律字第10503510300號函），而屬於性別工作平等法第20條所定「家庭成員」之範疇，進而得適用「家庭照顧假」之規定（勞動部105年08月23日勞動條4字第1050131862號函）。又同性伴侶若符合「醫療機構施行手術及麻醉告知暨取得病人同意指導原則」之規定（例如病人之關係人，即與病人有特別密切關係人，如同居人、摯友等），本即得為無法親自簽具者簽具手術同意書（衛生福利部103年11月17日衛部醫字第1030132873號函）；其若持地方政府核發之同性伴侶註記文件，為無法親自簽具同意書者代為簽具時，醫療機構亦不應因該文件是否由該機構所在地之縣市政府所核發，而在處理上有所差別（衛生福利部105年10月18日衛部醫字第1051667240號函）。換言之，該註記得作為醫療法第63條至第65條所稱「關係人」之證明（臺北高等行政法院104年度訴字第81號判決）。
因此在同性婚姻制度法制化前，相同性別二人得先辦理同性伴侶註記。該註記無法律效力，但得作為適用家庭照顧假及醫療法上關係人之證明文件。
四、雇主與受僱者約定優於法令之勞動條件
在釋字第748號解釋公布日起2年內，若同性婚姻制度未完成法制化，同性二人尚無法為結婚登記成為法律上配偶關係。但若雇主願意在勞動條件上，按照優於法令之標準，對有同性伴侶之員工比照適用相關法令關於配偶之規定，因我國勞動法令係規範勞動條件之最低標準，該等約定應屬有效。例如台北市政府已對其適用勞工請假規則、並於戶政資訊系統中為同性伴侶註記之員工，優於法令核給喪假、婚假與陪產假。（勞動部104年11月19日勞動條4字第1040132431號函、勞動部106年7月11日勞動條4字第1060131416號函、台北市政府105年4月7日府授人考字第10530208400號函、台北市政府106年7月28日府授人考字第10607378600號函）。
綜上，釋字第748號解釋雖然一改我國實務見解對於同性婚姻之態度，明確表示現行民法未保障同性婚姻違憲，但因同性婚姻尚未法制化，須待立法機關於解釋公布之日起2年內完成相關法律之制定或修正，或立法機關未完成修訂而該2年期間屆滿時，同性二人始得在我國辦理結婚登記。是故，目前相同性別二人僅得先辦理同性伴侶註記。該註記並無法律效力，但得作為適用家庭照顧假及醫療法上關係人之證明文件。此外，雇主亦得與受僱者約定優於法令之勞動條件，對有同性伴侶之員工比照適用相關法令關於配偶之規定。