2019.7.21
黃郁婷 律師
依據勞動部勞動力發展署針對外國專業人員及產業與社福外籍勞工來台合法取得聘僱許可情況之統計，截至108年5月底，合計約有73餘萬外國人在台工作[1]。除了來台工作外，近年來赴台灣求學、觀光之外國人人數亦逐步攀升，使得台灣社會更具備國際化多元化氛圍，無論是台灣人與外國人，亦或是外國人間之交流亦更加頻繁密切。
惟為保障我國國民工作權，就業服務法第42條至第44條明確規定，聘僱外國人工作，不得妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定；除該法另有規定外，外國人未經雇主申請許可，不得在中華民國境內工作；此外，任何人不得非法容留外國人從事工作。針對已與我國企業建立正式僱傭關係之外國人部分較無疑問，但對於並未在台建立正式聘僱關係、未取得相對應報酬，或僅存在提供勞務形式外觀之外國人部分，是否依法須禁止其在台提供任何形式之勞動服務，則視應如何解釋就業服務法第44條「非法容留外國人從事工作」之定義而異。
按勞動部改制前行政院勞工委員會勞職外字第0910205655號函，勞動主管機關向來認定所謂「任何人不得非法容留外國人從事工作」係指「自然人或法人」與外國人間雖無聘僱關係，但有未依據就業服務法及相關法令規定申請許可，即容許外國人停留於某處所為其從事勞務提供或工作事實之行為而言。又按行政院勞工委員會95年2月3日勞職外字第0950502128號函，所謂「工作」，並非以形式上之契約型態或報酬與否加以判斷，若外國人有勞務之提供或工作之事實，即令無償，亦屬工作。惟考量到全球化及經濟社會時空環境改變，外國人在臺從事與社會、經濟、文化等相關行為類型已趨多樣化，又為促進外國人來臺從事多元交流，勞動部於107年11月27日勞動發管字第1070507378號函明確列舉數種行為類別，包括商務行為、課程實習或研修行為、輔助性服務行為、一般聯誼行為、其他非為境內任何人提供勞務為目的，且無妨礙本國人就業機會之行為，認定符合上述所列情形者，即非屬於須申請許可之「工作」範疇。針對不在列表列舉範圍者，則還是須依上述勞職外字第0950502128號函釋及個案事實認定。依據上述最新函釋內容發現，勞動主管機關在承認全球化交流增加之不可逆趨勢下，已適度限縮須受管制之勞務提供型態，避免不當涉入一般社會、經濟、文化交流活動。
法院實務見解部分，參考臺北高等行政法院107年度簡上字第128號判決認為：就業服務法第44條所謂之「非法容留外國人從事工作」係指與外國人間雖無聘僱關係之存在，但有未依就業服務法及相關法令規定申請許可，即容許外國人停留於其處所為其從事勞務提供或工作事實之行為而言；是依該條規定據以處罰之前提，僅以外國人被容留且有提供勞務為已足（容留時間長短不拘），且以該容留者（自然人或法人）作為處罰對象，並不問外國人提供勞務之動機及對價之有無。另就業服務法所謂禁止外國人非法工作，所謂「工作」，應符合上開立法目的，即容留外國人以提供勞務內容為目的，並非限制一般人與外國人間有關親朋好友之往來互動關係；因此並非只要有外國人從事勞務提供之外觀，即一律認屬係就業服務法所欲限制管理範圍內。該判決回歸立法目的意旨解釋就業服務法第44條之禁止範圍，進而認定該案中外國人為其親友收拾餐廳餐盤、碗筷之行為，僅係對親友之好意施惠行為，尚難僅以該外國人有收拾餐盤、碗筷之行為外觀，即認定其經營餐廳之親友有非法容留外國人為其從事工作之行為。此外，臺灣桃園地方法院103年度簡字第72號行政訴訟判決亦採取類似看法，因此認定外國人於友人經營之小吃店中，基於朋友之誼而無償幫忙找零錢，雖有所謂形式上勞務之提供，然該勞務之提供，係屬對友人表現之友好行為，且為該外國人偶發、主動所為，非屬就業服務法所欲禁止外國人士之工作行為，自不需經過許可，亦不構成就業服務法第44條「非法容留外國人從事工作」之違規情事。綜上可知，針對外國人在台對於親友之無償好意惠施行為，法院見解傾向不構成就業服務法第44條之違反。
惟針對外國人為尋找工作之目的，主張為特定自然人或法人進行無償試作，以便證明自身工作能力之情況，無論是勞動主管機關（例如：勞動部勞動法訴字第1070021716號訴願決定書）或法院見解（例如：台北高等行政法院95年度簡字第00562號判決），均認定該特定自然人或法人明知且容許外國人停留在其工作場所內為其從事勞務提供或工作行為，應阻止而未予阻止，屬於消極容認之情況，故已屬違反就業服務法第44條規定。
針對上述禁止外國人無償試作見解部分，就其限制目的而言，確實可能保障本國人潛在工作機會，因而有管制之必要。但實務上更常見的情形為，某些工作環境較差之職務，本國人根本毫無從事該類工作之意願，導致企業需要引進外國人填補人力空缺。對於急需外國勞動力之企業廠商而言，如何能夠在現行法令及實務見解下找到適合且有能力之外國勞工，又不至於遭認定違反就業服務法第44條「非法容留外國人從事工作」規定，即成為實務上操作難題。雖可能有論者認為，若開放外國人偶然性試作行為，將遭濫用，進而導致企業廠商根本無尋求本國勞工之誘因或需求，將變相侵害我國國民之工作權。然而，現行實務見解係不論任何產業類別或具體職務內容即全面性禁止無償試作行為，該禁止限制解釋是否確實有其必要性及適當性，相較於限制企業廠商選擇勞工之自由，是否已屬過當，似均有進一步檢討之空間及必要。
[1] 表12-12外國專業人員—按核准機關及國籍分，勞動部勞動力發展署網站，https://statdb.mol.gov.tw/html/mon/212120.htm（最後瀏覽日期：2019年7月11日）；表12-4 產業及社福外籍勞工人數–按行業及國籍分，勞動部勞動力發展署網站，https://statdb.mol.gov.tw/html/mon/212040.htm（最後瀏覽日期：2019年7月11日）。