陸資認定標準新制上路後之適用問題及應注意事項(台灣)

黃郁婷律師、伍涵筠律師[1]

新版陸資認定審查標準,即修正後之「大陸地區人民來台投資許可辦法」(下稱「兩岸投資許可辦法」)暨相關解釋令,已於2020年12月30日生效。而在新制正式上路前,已先有「淘寶台灣」之營運公司「英商克雷達投資有限公司」遭經濟部投資審議委員會(下稱「投審會」)認定為陸資,除罰鍰外並限期撤資或改正,此為投審會以實質控制力認定為陸資之經典案例[2] ,可知我國政府就陸資審查已有趨嚴之趨勢,「淘寶台灣」並已於2020年底撤離台灣。而在新制正式上路後,新加坡商蝦皮支付亦曾為因應陸資認定標準新制,而撤回其遞件投審會之增資申請,目前雖已重新遞件,但是否可獲准增資,仍在未定之天。投審會此番變革,係為就可能影響國家安全之跨境投資交易,強化政府審查機制,嚴格認定陸資定義,並擴大陸資應申請許可之投資行為等,避免陸資以跨境多層投資之方式規避審查。

所謂大陸地區投資人,係指大陸地區人民、法人、團體、其他機構,或其於第三地區投資之公司,有(1)直接或間接持有該第三地區公司股份或出資總額逾百分之三十;或(2)對該第三地區公司具有控制能力者,其申請來台投資即不適用「外國人投資條例」之規定,而應依兩岸投資許可辦法辦理。

本文謹就新制內容為重點摘要說明,並就目前實施情形,整理相關應注意事項,說明如下:

壹、陸資認定標準新制重點摘要

一、陸資股東持股百分之三十之認定方式,由「綜合持股計算法」改為「分層認定計算法」

過往認定百分之三十之方式為採逐層持股比例累計加總計算,是以過去陸資可藉不斷轉投資、逐層稀釋股份,透過其子孫公司來台投資即不視為陸資;惟新制施行改為「分層認定計算法」後,只要有一層大陸股東持股超過30%,就會被當作陸資。即就陸資持股超過百分之三十之公司先列入陸資計算,如該公司再轉投資且持股超過百分之三十,則該被轉投資之公司亦屬陸資。

茲舉例說明,如某大陸地區股東透過第三地第一層持股百分之五十之A公司,再轉投資第三地第二層持股百分之五十之B公司申請來台投資,則:

      1. 依過往「綜合持股計算法」計算,B公司之陸資持股僅25% (50% X 50%),低於30%,適用外資申請投資之相關規定;
      2. 若依現行「分層認定計算法」計算,因大陸地區股東持有A公司50%股權,已超過30%,認定A公司符合陸資身分;A公司(陸資)持有B公司50%股權,已超過30%,B公司也會被認定符合陸資身分,B公司來台投資即應適用陸資申請投資之相關規定。

二、修正「具有控制能力」認定標準

在就陸資股東對第三地區公司具有控制能力之認定標準,將公司之決策組織由「董事會或約當組織」擴大為「董事會或其他可決定公司營運方針之組織」(即包含董事會下設之其他決策組織)。

例如,某第三地公司於董事會底下另設可決定公司營運方針之決策委員會,則縱使董事會的陸資成員未過半,但決策委員會的陸資成員已過半。依舊制,董事會陸資成員未過半,即不認定為陸資;但依新制,決策委員會亦屬公司決策組織,陸資成員既已過半,即可認定此第三地公司為陸資。

三、增訂大陸地區投資人以契約或其他方式控制台灣地區各類型公司,及第三地區陸資併購臺灣非公開發行公司之營業或財產,均為應申請許可的投資行為。

為因應現今投資行為多元化之態樣,本次兩岸投資許可辦法亦增訂,如大陸地區投資人並非以取得臺灣地區公司或事業之股權為投資,而係以契約或協議等其他方式控制臺灣地區獨資、合夥、有限合夥或非上市(櫃)、興櫃公司之財務或營運者,或併購臺灣地區非上市(櫃)、興櫃公司之營業或財產者,亦屬於投資行為,而有許可管理之必要。

四、除禁止大陸地區軍方投資企業來臺投資外,新增就大陸地區黨政機構所投資之企業或其於第三地區投資之公司者,主管機關亦應限制其來臺投資

修正前條文僅限制軍方或具有軍事目的之企業來臺投資,監管範圍過於狹隘,大陸地區投資人如為大陸地區黨務、行政或具政治性機關(構)、團體所投資者,其申請來臺投資,亦可能受大陸地區政府或政黨之決策指示,而有影響國家安全疑慮,故予以新增。

貳、 有關新舊規定適用說明

一、原外資適用新解釋令變更為新陸資者:原外資可主動申請變更,未主動申請因法不溯及既往,亦不構成違規;惟如有增資、投資計畫變更等情形,應向投審會申請變更為新陸資;新規定施行前原外資業經投審會核准投資之營業項目,並不因變更為新陸資後而受影響(可繼續經營、營業項目可保留不變更),惟亦不得再申請增加投資非陸資開放之業別項目,後續申請增加投資之業別項目,亦僅能依陸資之審查登記方式辦理。

二、原陸資適用新解釋令變更為新外資者:原陸資可主動申請變更;亦可待有增資、投資計畫變更等申請案件,向投審會申請變更為新外資身分,並併案申請增資或投資計畫變更等,經核准變更為新外資身分後,後續可向投審會申請變更業別項目為外資可投資之業別。

三、茲以近期新加坡商SEAMONEY (PAYMENT) TW PRIVATE LIMITED為例,其在臺設立之關係企業蝦皮支付股份有限公司(下稱「蝦皮支付」),原已於2020年底經金融監督管理委員會核准其電子支付業務之申請,惟因後續申請現金增資案,仍須經投審會同意。由於蝦皮支付之股權架構,於陸資認定標準新制下,有遭判定為陸資之可能,而由於台灣並未對陸資開放電子支付業務,故蝦皮支付於2021年1月曾主動撤回其向投審會之增資請求,當時並表示將進一步檢視修正後之法令規定。蝦皮支付嗣後已於2021年3月底再次遞件,並說明依據新制規定檢視後,其仍屬外資,未達中資標準;惟其所提證據是否足夠,以及是否可通過投審會之審查,仍有待觀察。

參、 在臺投資應注意事項

一、基於上述說明,外國企業如有來臺投資之計畫,建議應重新檢視其股權架構,是否有於新制下遭認定為陸資之可能,從而影響原擬投資之業別及項目。

二、實務上,投資人向投審會申請投資許可時,如投審會認該申請案有涉及陸資疑義,通常即會要求申請人提供其董事及股東名冊,並要求逐層揭露至最終個人受益人之身分,以及提供申請人之海外控股架構圖等相關資料。此外,如申請人之董監事為港澳人士,該港澳人士通常亦須提供其港澳永久性居民身分證影本及港澳居民聲明書,供投審會審查,釐清其非屬陸資。此外,依先前實務經驗,如投資人為香港公司,而其最上層股東為KY上市公司時,投審會通常仍會要求投資人應提供主要股東(持股10%以上之股東)之資料,並逐層揭露至最終個人受益人。

三、最後,配合陸資認定標準新制上路,金管會亦採取如下三措施,以因應法規調整結果,敬請一併留意:

      1. 台灣證券交易所及證券櫃檯買賣中心於辦理外資登記,對客戶進行KYC (know your client)時,應依新的陸資定義做實質審查。
      2. 目前在臺灣買賣股票之外資,將視個案情況進行過濾,如原外資因新制變成陸資,即須辦理註銷,並視持股量大小,給予合理期間出清持股。
      3. 申請來臺第一上市櫃之外國公司(即KY類股),亦須符合新的陸資規定。

1. 作者為理慈國際科技法律事務所律師,惟本文內容為個人意見,不代表事務所立場。
2. 投審會109年8月24日公告「英商克雷達投資有限公司違反『大陸地區人民來臺投資許可辦法』裁罰案」:https://www.moeaic.gov.tw/news.view?do=data&id=1462&lang=ch&type=new_ann (最後瀏覽日期:110年4月29日)