2019.3.22
施昭邑 律師
2018年底迄今，避稅天堂地區政府陸續提出經濟實質(Economic Substance)相關立法，要求法定範圍之企業如進行法定業務，應具備經濟實質，以落實國際反避稅改革。國人運用境外公司進行商業活動或資產規劃相當普遍，經濟實質立法對於境外公司之設立與運用有相當影響，無論是既存或未來新設公司，應有對應的安排與規劃。以下將以已提出具體施行細則之開曼群島(Cayman Islands)法令為主體[1]，說明立法背景與相關內容：
一、經濟實質立法緣起[2]
經濟合作暨發展組織(OECD)1998年發布有害租稅競爭報告(Report on Harmful Tax Competition)，提出有害租稅實務框架與認定基準，其後成立有害租稅慣例論壇(The Forum of Harmful Tax Practices, FHTP) 持續監督並執行國際稅務改善工作。該報告曾以一地區是否實施免稅或僅名義上稅賦、是否欠缺有效的資訊交換制度、欠缺透明度、欠缺實質性活動(Substantial Activities)要求等四項要素判定為「避稅天堂」，其中欠缺實質性活動可能導致一地區僅以單純稅賦因素吸引國際投資與交易而為有害租稅競爭。2001年FHTP僅以前三項要素判定非合作稅務地區名單，未納入實質性活動要素。2015年OECD提出反稅基侵蝕及利潤移轉(Base Erosion and Profit Shifting, BEPS)計畫行動計畫五「有效打擊有害租稅慣例並將租稅透明及實質課稅原則納入考量」提及享受稅賦優惠制度應滿足實質性活動要求。因應前揭行動計畫，FHTP同意恢復1998年有害租稅競爭報告中要求實質性活動要素於免稅或僅名義上稅賦管轄區之適用。2018年底BEPS包容性架構提出「恢復實質性活動要素於免稅或僅名義上稅務管轄區之適用(Resumption of application of substantial activities factor to no or only nominal tax jurisdictions)」文件，說明實質性活動要素如何適用，如地理上可移轉性業務項目(Geographically Mobile Business，包含營運總部、分銷及服務中心、金融、融資、基金管理、銀行、保險、航運、控股公司與無形資產等)、要求企業進行前述業務，其業務之產生核心收入活動(Core Income generating Activities, CIGA)應由企業實體進行或於境內實施等。避稅天堂地區經濟實質立法乃為落實前揭國際稅務改革措施並參考前揭相關文件制定法規。
另歐盟為促進國際租稅公平，於2017年依據稅務透明度、租稅公平與執行BEPS計畫執行情況三標準，進行全球審查並將不符標準地區列為稅務不合作名單。避稅天堂地區如開曼群島於租稅公平受評為「促成欠缺經濟實質活動之境外公司結構」，部分地區為避免未來之經貿制裁，允諾參考FHTP針對地理上可移轉性業務所定經濟實質要求予以立法。開曼群島政府於2018年12月27日制定國際稅務合作經濟實質法(International Tax Co-Operation(Economic Substance) Law)(下稱經濟實質法)，隔年2月22日並公布「Economic Substance For Geographically Mobile Activities GUIDANCE」(下稱經濟實質施行細則)，以回應國際稅制改革要求。
二、經濟實質法適用範圍與應盡義務
經濟實質法規定，於法定範圍內之主體(即相關實體Relevant Entity)進行法定項目業務者(即相關業務Relevant Activity)，應符合經濟實質測試要求(即Economic Substance Test)，否則將遭裁罰或註銷註冊。
(一) 相關實體(Relevant Entity)
除投資基金與境外稅務居民實體(Tax resident outside the Islands)外，依開曼公司法設立之公司(不包含國內公司)、依開曼有限責任公司法註冊之有限責任公司、依開曼公司法註冊而設立於開曼群島境外之公司及依有限合夥法註冊之有限合夥均為規範主體。
經濟實質施行細則並訂定境外稅務居民實體之認定標準與資料提出暨證明義務。境外稅務居民實體乃指相關實體依其居所、住所或其他相似標準而為其他管轄地區之稅務居民者；企業須提交其他管轄地之稅務居民證明、稅籍編號、納稅證明或核定等文件，以證明其確屬境外稅務居民；另須提供其控制公司、最終控制公司與最終實質受益人之詳細資訊。如企業未能提出佐證資料，主管機關將認定其為非境外稅務居民，即無法被排除而須適用經濟實質法。
(二) 相關業務(Relevant Activity)
上列相關實體如進行法定相關業務，即應落實各業務適用之法定經濟實質標準，相關業務包含：銀行業務、分銷與服務中心業務、融資與租賃業務、基金管理業務、總部業務、控股公司業務、保險業務、智慧財產業務、航運業務等九項業務，但不包含投資基金業務。經濟實質施行細針對相關業務分別明定其定義，如銀行業務即指依據開曼銀行與信託公司法第2條定義之銀行業務；智慧財產業務乃指持有、開發或因智慧財產取得收入之業務。
(三) 經濟實質測試(Economic Substance Test)
如企業符合經濟實質法所定之相關實體且從事相關業務，須符合下列經濟實質測試要求，但法規另行就單純控股公司制定放寬標準，針對高風險智慧財產業務則規定更嚴格適用標準：
1. 相關實體之相關業務須在開曼群島境內進行產生核心收入之活動 (CIGA)：
經濟實質施行細則具體列載個別相關業務之產生核心收入活動。以融資與租賃業務為例，包含協商或談判資金條件、識別與取得待出租資產、設定融資或租賃之條件與期限、監督與修改融資或租賃契約及管理此等契約相關風險等商業活動項目。法規並肯認相關實體得將前述CIGA活動，外包予開曼群島境內之第三方進行，但相關實體須為管理、監督，且該CIGA活動應於開曼群島境內為之，方屬適法。
2. 相關實體應就相關業務於開曼群島進行合適(appropriate manner)管理：
相關實體應進行之合適管理包含董事須具有相當管理之知識及專業、董事會召開應有適當頻率於開曼群島境內召開、開曼群島境內召開之董事會應有一定之出席人數、董事會議事錄記載策略性決定、董事會議事錄應存放於開曼群島境內等。經濟實質施行細則說明此乃為確保企業有適當次數之董事會於開曼群島境內召開，然何謂「適當」之次數，則須視公司活動而定，一般而言應認為多數董事會將於境內召開，即使是最低程度的公司活動，每年至少須召開一次董事會。
3. 相關實體應依據在開曼進行相關業務所生之收入水平，須在開曼群島境內有適當的營運支出(adequate operating expenditure)、適當的實體存在(physical presence)如維持營業場所、財產、設備等及適當數量且具合適資格的全職員工：
經濟實質施行細則就何謂「適當（Adequate）」及「合適（Appropriate）」雖為描述說明，但表示仍必須視個案事實而具體認定。
上列三項經濟實質標準適用於一般相關業務，如相關實體是單純控股公司(Pure Equity Holding Company)，僅需符合下列事項，即滿足經濟實質要求：(1)遵守開曼公司法所有申報規定；(2)在開曼群島境內有適當人力及場所，以持有或管理公司對其他實體之股權。相關實體如進行高風險智慧財產業務(High Risk Intellectual Property Business)，將推定未符合經濟實質，除非能證明其符合一般標準且高度控制與無形資產相關之發展(Development)、利用(Exploitation)、維護(Maintenance)、強化(Enhancement)、保護(Protection)等事項，且由具備必要資格之適當數量全職員工於境內行使，並向主管機關提出佐證資料始能推翻此推定。
(四) 符合經濟實質測試要求時限與相關資料提交申報義務
經濟實質法自2019年1月1日起生效，分別定有相關實體應符合經濟實質測試要求之時限，及相關資料提交申報義務，分述如下：
1. 符合經濟實質測試要求之時限：
2019年1月1日前設立之既存公司，須於2019年7月1日起，落實經濟實質要求，法令提供6個月緩衝期間；2019年1月1日後設立之新設公司，於進行應申報之相關業務時起，即應符合經濟實質要求。
2. 通知( Notification)義務：
自2020年開始，法定相關實體應每年向主管機關申報下列事項：(1)企業是否從事相關業務；(2)企業如進行相關業務，該收入之部分或全部是否在其他地區課稅及其證明資料；(3)企業相關財務年度之末日。並應依主管機關規定之期限(施行細則例示圖標示為2020年9月底)及格式申報，未來開曼群島政府將建置經濟實質申報平台，供企業為電子申報。
3. 提交符合經濟實質測試之報告(Report)義務及其內容與時限：
如企業屬法定相關實體且進行應履行經濟實質之相關業務者，須向主管機關提交已符合經濟實質測試要求之報告，該報告應揭露之資訊包含：相關業務之類型；相關業務之收入數額與類型；相關業務之開支及財產之數額與類型；相關業務之營業場所、財產、或設備位置；從事相關業務之合適全職員工之數量；從事相關業務之資訊；相關實體符合經濟實質之聲明；如從事之相關業務為智慧財產業務，應提交是否從事高風險智慧財產業務之聲明，如為肯定，則須進一步提交詳細的商業計劃、雇用員工之詳細資料、於境內作成決策之事證及其他足以使主管機關認可企業符合經濟實質要求之文件；有關相關實體跨國企業集團(MNE Group)詳細資訊。
相關實體應於相關業務之會計年度終了後12個月內提交前述報告，主管機關有權要求提供進一步佐證資料。以採歷年制會計年度之公司為例，應於2020年12月31日前提交首次報告予主管機關。相關實體並應留存符合經濟實質測試之相關資料、數據等至少六年。
(五) 罰則
未符合經濟實質測試者，主管機關將發通知要求補正並裁罰開曼幣10,000元，如往後會計年度仍未符合要求，將裁罰開曼幣100,000元。如連續二年未能符合經濟實質測試，公司註冊處可提請法院發布命令，例如要求履行特定經濟實質要求或認定為停業公司及依法註銷註冊。
任何人故意提供虛假或誤導性資料，將處開曼幣10,000元罰款且/或5年監禁等裁罰。
(六) 開曼群島主管機關將為資訊交換
開曼群島主管機關得依照國際資訊交換相關協定，就相關實體未符合經濟實質測試、相關實體聲明其為境外稅務居民實體、相關實體進行高風險智慧財產業務等情況，依法與協定簽屬國為資訊交換，將包含相關實體之控制公司、最終實質受益人、最終控制公司之所地在政府主管機關、非稅務居民企業主張之稅籍所在政府主管機關及設立於開曼境外之相關實體，其設立地政府主管機關等。三、立法影響與簡析
(一) 開曼群島經濟實質立法後之影響
綜上可知，經濟實質立法前，設立於避稅天堂之境外公司未強制應於當地有實質經濟活動並得適用稅賦優惠。經濟實質法乃針對法定相關實體如進行相關業務者，應實踐於當地進行產生業務核心收入之活動、於當地設有辦公處所及召開一定頻率董事會、聘雇足夠且合適全職員工等經濟實質要求。因此，境外企業應檢視本身是否符合法定相關實體而是否適用經濟實質法，並檢視所營業務是否落入法定範圍而須履行經濟實質要求從而可能增加法令遵循與營運等相關成本。須注意者，如企業屬於法定相關實體即應每年向主管機關依法通知相關事項，企業如欲主張境外稅務居民實體排除適用經濟實質法，則須備妥提交主管機關之相關佐證資料，並應關注主管機關後續實際執法情況。此外，經濟實質法明定主管機關得依相關協定與他國資訊交換，亦可能影響跨國企業集團既有稅務規劃與商業模式之安排，而須一併綜合考量。
(二) 其他避稅天堂地區之立法改革
因應歐盟稅務不合作名單及國際反避稅改革，其他避稅天堂地區陸續提出經濟實質相關立法，如英屬維京群島、百慕達等。其內容同與前述開曼群島法制相似，但細節或有差異，以英屬維京群島之經濟實質(公司及有限合夥)法(Economic Substance(Companies and Limited Partnerships)Act)為例[3]，如為非英屬維京群島稅務居民之公司或有限合夥得排除適用經濟實質法，前提須為英屬維京群島境外其他地區之稅務居民，但不可為歐盟不合作稅務清單內地區之稅務居民；既存公司應於2019年6月30日前符合經濟實質要求，並於一年內提交符合經濟實質之報告，2019年1月1日後新設公司即應符合經濟實質規定，並自設立日起一年內提交報告；相關資料將整合至原有「實質受益關係安全搜尋系統(Beneficial Ownership Secure Search System)」等。經濟實質法核屬新立法，具體詳情須持續關注各國主管機關後續執法情況及相關公告，以確實遵循各該法制要求。
(三) 應就相關稅務制度整體通盤考量，並全面檢視組織規劃與商業安排
近年來，為健全國際租稅公平、改善租稅透明度與落實反避稅改革，國際組織與各國推行各項稅務改革與資訊交換制度，如BEPS報告及15項行動計畫與後續措施、金融帳戶資訊自動交換共同申報標準(Common Reporting Standard for Automatic Exchange of Financial Account Information)、移轉訂價文據及國別報告 (Transfer Pricing Documentation and Country-by-Country Report)、受控外國企業(Controlled Foreign Company) 制度、實質管理處所(Place of Effective Management)制度等。各項稅務制度相互影響且變動頻繁，企業集團組織結構與商業活動之安排、境外公司之設置運用與相關稅務規劃，除考量既有境外公司所在地之經濟實質立法外，尚須審視各國相關稅務法令與制度，依據企業集團實際情況、所營業務、相關成本考量、商業決策、組織架構等因素，並諮詢專家意見，予以整體觀察與通盤考量，為妥善安排。
[1 ] Department for International Tax Cooperation- Economic Substance Legislation and Resources http://www.tia.gov.ky/pdf/Economic_Substance.pdf。
[2] Economic Substance Guidance v1.0- I Legislative Framework A. ES Law and VII External Reference Materials http://www.tia.gov.ky/pdf/Economic_Substance_-_Guidance_v1.0.pdf。
[3] The Economic Substance (Companies and Limited Partnerships) Act, 2018 https://eservices.gov.vg/gazette/content/recent-gazettes. http://bvifinance.vg/News-Resources/ArticleID/3001/BVI-Government-Plans-Legislation-to-Address-EU-Concerns-on-Economic-Substance