2017.06.16
伍涵筠 律師
我國各機關於辦理採購案時，如遇外國廠商參與投標，原則上係依政府採購法第17條規定及其子法辦理。以下，即逐步介紹我國政府採購法有關開放外國廠商參與投標，所依循之處理原則。
壹、 判斷某採購案是否適用相關條約或協定
壹、 按，政府採購法第17條第1項規定，「外國廠商參與各機關採購，應依我國締結之條約或協定之規定辦理。」
我國目前有關政府採購案件所締結之條約或協定分別為：
(1) WTO政府採購協定(下稱GPA)，於民國(下同)98年生效；
(2) 臺紐經濟合作協定，於102年生效；
(3) 臺星經濟夥伴協定，於103年生效。
貳、 上開我國目前所簽署之協定，其開放之機關、門檻金額以及開放之市場皆不相同，以下簡要說明如何判斷某採購案是否適用我國簽署之條約或協定：
(1) 首先須確認該採購案是否適用相關協定所開放之機關及其開放門檻金額
舉GPA內容為例，我國所開放之機關為：總統府、行政院及行政院所屬部、會、處、局、署、台灣省政府、台北市政府、高雄市政府、部分公營事業、公立醫院及國立院校，並就不同機關適用不同之門檻金額；而在臺星經濟夥伴協定中，我國所開放之機關除上述機關以外，另新增「新北市政府、台中市政府、台南市政府及桃園市政府」。
(2) 其次應確認該採購案件之類型是否屬於該特定協定所開放之市場
有關特定協定所開放之市場，原則上係以工程、財物及服務三類分別敘明，由於詳細開放清單內容龐雜，容不贅述。
為確保我國權益，各協定於開放市場同時亦有約定除外事項，如GPA第23條即約定該協定之除外事項，該條第1項規定：「本協定內之任何規定不得解釋為禁止任何締約國，為保護其基本安全利益，而對採購武器、彈藥或戰爭物資，或對國家安全或國防目的所不可或缺之採購，採取任何其認為必要之行動或不公開任何資料。」是以，對於適用GPA之採購，機關如認定符合該條除外情形者，仍得排除GPA之適用。
貳、 如採購案得不適用我國所締結之條約或協定，則依「外國廠商參與非條約協定採購處理辦法」辦理
如採購案並非上開協定所開放之機關、門檻金額以及開放之市場，即不適用上開我國締結之條約或協定內容者，則依政府採購法第17條第2項授權制定之「外國廠商參與非條約協定採購處理辦法」(下稱「外國廠商參與辦法」)辦理。
依該辦法第5條規定，如採購案得不適用我國所締結之條約或協定時，招標機關得視實際需要於招標文件中規定允許外國廠商參與，亦即非適用條約協定之採購案，機關有權決定是否開放外國廠商參與。且依同辦法第2條可知，針對適用條約或協定之採購案，機關亦有權決定是否允許非條約協定國之廠商參與。實際開放情形，應以機關公布之招標文件為準。
參、 大陸地區廠商參與各機關採購案之處理原則
依照外國廠商參與辦法第7條之1規定，大陸地區廠商參與各機關採購，準用外國廠商之規定。
有關此條文之解釋適用，行政院公共工程委員會於101年9月13日以工程企字第 10100346580 號函說明其處理原則。
依照該函說明，針對(一)大陸地區廠商：因中國大陸尚未加入GPA，且兩岸尚未簽署相互開放政府採購市場之條約協定，無論是否適用GPA之採購，均可於招標文件規定不允許大陸地區廠商或其產品或勞務參與；(二)第三地區含陸資成分廠商：適用GPA之採購，如個案採購涉及國家安全，機關得依GPA第23條規定排除GPA之適用；非適用GPA之採購，依照「外國廠商參與非條約協定採購處理辦法」第5條意旨，機關可於招標文件規定不允許第三地區含陸資成分之廠商參與；(三)在臺陸資廠商：個案如以公告方式辦理者，不得限制在臺陸資廠商參與；有國家安全疑慮者，軍事機關得依政府採購法第104條有關軍事採購規定辦理；一般機關則得依政府採購法第 22 條或第 23 條規定採不公告方式（限制性招標）選擇合適之廠商辦理。