蕭叡涵 律師
我國司法院大法官於5月29日以釋字第791號【通姦罪及撤回告訴之效力案】[1]宣告，我國刑法第239條規定，與憲法第23條比例原則不符，應自本解釋公布之日起失其效力；又刑事訴訟法第239條規定則因與憲法第7條保障平等權之意旨有違，且因刑法第239條但書規定業經本解釋宣告違憲失效而失所依附，故亦應自本解釋公布之日起失其效力。自此，幾經紛擾之通姦罪是否違憲，於法律上已臻底定，然而社會上就此則仍不乏有一波波贊成與反對之討論聲浪。
釋字第791號理由書針對本案二針點分別略謂：
一、刑法第239條本文規定違憲：
按婚姻制度具有維護人倫秩序、性別平等、養育子女等社會性功能，且因婚姻而生之永久結合關係，亦具有使配偶雙方在精神上、感情上與物質上互相扶持依存之功能。故國家為維護婚姻，非不得制定相關規範，以約束配偶雙方忠誠義務之履行。查刑法第239條以刑罰制裁通姦及相姦行為，究其目的，應在約束配偶雙方履行互負之婚姻忠誠義務，以維護婚姻制度及個別婚姻之存續，核其目的應屬正當。
基於刑罰之一般犯罪預防功能，本條就通姦與相姦行為施以刑罰制裁，自有一定程度嚇阻該等行為之作用。又配偶雙方忠誠義務之履行固為婚姻關係中重要之環節，然婚姻忠誠義務尚不等同於婚姻關係本身。配偶一方違反婚姻忠誠義務，雖可能危害或破壞配偶間之親密關係，但尚不當然妨害婚姻關係之存續。因此，本條以刑罰規範制裁通姦與相姦行為，就維護婚姻制度或個別婚姻關係之目的而言，雖難謂完全無助於立法目的之達成，然其手段之適合性較低。
基於刑法謙抑性原則，國家以刑罰制裁之違法行為，原則上應以侵害公益、具有反社會性之行為為限，而不應將損及個人感情且主要係私人間權利義務爭議之行為亦一概納入刑罰制裁範圍。婚姻制度固具有各種社會功能，而為憲法所肯認與維護，惟如前述，婚姻制度之社會功能已逐漸相對化，且憲法保障人民享有不受國家恣意干預之婚姻自由，包括個人自主決定「是否結婚」、「與何人結婚」、「兩願離婚」，以及與配偶共同形成與經營其婚姻關係（如配偶間親密關係、經濟關係、生活方式等）之權利，日益受到重視。又婚姻之成立以雙方感情為基礎，是否能維持和諧、圓滿，則有賴婚姻雙方之努力與承諾。婚姻中配偶一方違背其婚姻之承諾，而有通姦行為，固已損及婚姻關係中原應信守之忠誠義務，並有害對方之感情與對婚姻之期待，但尚不致明顯損及公益。故國家是否有必要以刑法處罰通姦行為，尚非無疑。
本條規定雖尚非完全無助於立法目的之達成，但其透過刑事處罰嚇阻通姦行為，得以實現之公益尚屬不大。反之，本條作為刑罰規範，不僅直接限制人民之性自主權，且其追訴審判程序亦必然干預人民之隱私。是本條對行為人性自主權、隱私之干預程度及所致之不利益，整體而言，實屬重大。況國家以刑罰制裁手段處罰違反婚姻承諾之通姦配偶，雖不無「懲罰」違反婚姻忠誠義務配偶之作用，然因國家權力介入婚姻關係，反而可能會對婚姻關係產生負面影響。是本條之限制所致之損害顯然大於其目的所欲維護之利益，而有失均衡。
綜上，本條對憲法第22條所保障性自主權之限制，與憲法第23條比例原則不符，應自本解釋公布之日起失其效力。
二、刑事訴訟法第239條但書規定違憲：
本條之立法考量，無非在於使為顧全夫妻情義之被害配偶，得以經由對通姦配偶撤回告訴之方式，促使其婚姻關係得以延續。惟對通姦配偶撤回告訴之效力是否及於相姦人，與具體婚姻關係是否延續，並無實質關聯。蓋被害配偶於決定是否對通姦配偶撤回告訴時，通常多已決定嗣後是否要延續其婚姻關係。後續之僅對相姦人追訴處罰，就被害配偶言，往往只具報復之效果，而與其婚姻關係之延續與否，欠缺實質關聯。況在相姦人被追訴審判過程中，法院為發現真實之必要，向以證人身分傳喚通姦人到庭作證，進行交互詰問，以便法院對相姦人判處罪刑，相關事實並將詳載於刑事判決書，公諸於世。此一追訴審判過程，可能加深配偶間婚姻關係之裂痕，對挽回配偶間婚姻關係亦未必有實質關聯。是本條規定對本應為必要共犯之通姦人與相姦人，因其身分之不同而生是否追訴處罰之差異，致相姦人可能須最終單獨擔負罪責，而通姦人則毋須同時擔負罪責，此等差別待遇與上述立法目的間欠缺實質關聯，自與憲法第7條保障平等權之意旨有違。
況本規定之適用，以刑法第239條規定合憲有效為前提，刑法第239條違憲，應自本解釋公布之日起失其效力，既如前述，則系爭規定二更已失所依附。
綜上，刑事訴訟法第239條但書與憲法第7條保障平等權之意旨有違，且因刑法第239條業經本解釋宣告違憲失效而失所依附，故亦應自本解釋公布之日起失其效力。
綜合本案兩爭點，解釋理由書也強調說明，國家有消除性別歧視、促進兩性地位實質平等義務，通姦罪長年女性有罪多於男性，顯見法條失衡。復應值留意者係，本解釋只是「刑事」上的除罪化，未來發生通姦情事時，「侵害配偶權」此種侵權行為，還是有「民事」規定的相關責任。
本號大法官解釋，由身兼大法官的司法院長許宗力首度打破慣例，率所有大法官到憲法法庭，公開宣示釋憲結果；且有一位大法官提出不同意見書、九位大法官提出協同及部分協同意見書；社會上就此亦討論喧騰，足見本號解釋之爭議性及矚目程度。
反對者有認為大法官認定通姦罪違憲的結果，離譜、誇張而不符合人民期待：「大法官高舉性自主權高過婚姻家庭，但如果要性自主權或人格自主權就不該結婚，因為結婚就是要彼此忠誠、受約束。釋憲結果會讓小三、小王的外遇文化愈發不可控制、越來越嚴重，且在婚姻中受到傷害的配偶將更弱勢，因為法律不站在元配這邊，恐讓元配求償無門，少了刑法資源婚姻破裂後要的補償也將更少、弱勢將更弱勢。」至於長期倡議廢除刑法通姦罪的婦女團體婦女新知基金會則表示贊同，表示能理解大法官宣告通姦罪違憲，對於在婚姻關係中遭到背叛希冀透過刑法通姦罪伸張正義的配偶來說是一大打擊，但推動廢除刑法通姦罪，並非贊同通姦，而是深知刑罰不是萬能的，無法透過刑法的約束強制對方留在婚姻關係內。多數實務界檢察官亦認為通姦罪難維繫婚姻，以刑法處罰並無實益，應予廢除。
或許如同最高法院法官徐昌錦曾出版「通姦除罪化－案例研究與實證分析」一書中所說，通姦罪有除罪化必要，但許多婦女擔心除罪化將助長男性外遇，而女性手中再無任何籌碼保障自身權益，因此若要通姦除罪化，必須先解除疑慮，提出提高通姦及離婚損害賠償金額等配套措施保障弱勢配偶權益。面對受傷的婚姻關係，真正需要的是心理諮商、情感教育等支持資源，並透過性別平等教育、促進親密關係平等協商及其他方案。法務部、立法委員等具有國家權力者也應立即依其職權落實對人民基本權利的保障，繼續推動各項有利於婚姻家庭平等之政策與相應配套措施。
[1] 司法院大法官解釋遞791號：https://cons.judicial.gov.tw/jcc/zh-tw/jep03/show?expno=791