2018.12.7
翁乃方 律師
公平交易法（下稱「公平法」）對事業垂直非限制價格限制規範最主要之規範為公平法第20條規定。事業行為受公平法第20條各款規定之適用前提須該事業之行為「有限制競爭之虞」。依公平交易法施行細則（下稱「施行細則」）第26條至第28條規定，判斷該事業之行為是否「有限制競爭之虞」時，應綜合當事人（即該事業）之意圖、目的、市場地位、所屬市場結構、商品或服務特性及實施情況（或履行情況）對市場競爭之影響等要素加以判斷（參施行細則第26條第2項、第27條第2項、第28條第2項）。
公平法第20條「有限制競爭之虞」是相關市場占有率之門檻？
承前述，施行細則已明文規定「限制競爭之虞」需於個案中綜合判斷各相關因素，惟行為事業之「市場地位」在相關市場市占率須超過多少，即較有可能構成限制競爭之虞？反之，低於此市占率數值，則是否較不可能構成限制競爭之虞？
垂直非價格交易競爭案件相關市場占有率門檻之計算，由公平會相關案例可發現，以往認為行為事業在相關市場之市占率均超過百分之十以上者，即具有相當市場力量，有較高機率達成限制相關市場內競爭之可能，從而提高違反公平法第20條之可能性（如公處字第103020號、公處字第101063號）。
近年來，公平會已調整相關市場內事業市場力門檻之認定，由相關市場市占率超過百分之十調整提高至百分之十五；若遇有相關市場市占率未達百分之十五者，將並輔以交易相對人對該事業是否具有足夠可期待之偏離可能性（即依賴性）加以認定。是以，若該事業於相關市場之市場占有率超過百分之十五，或雖未達百分之十五，但交易相對人對該事業不具有足夠且可期待之偏離可能性時（即交易相對人對該事業之產品或服務之依賴性高），則認該事業應具有市場力量或有相對市場之優勢地位而較有可能構成限制競爭之虞，從而提高其違反公平法第20條之可能性，且其限制競爭之行為即須以公平法第20條予以規範（參公平交易委員會第1266、1267次委員會議紀錄）。
具有相當市場力量，就可能造成公平法第20條「有限制競爭之虞」？
當行為事業接受調查時，審酌事業行為是否有「限制競爭之虞」時，依施行細則第26條至第28條規定，須綜合審酌當事人之意圖、目的、市場地位、所屬市場結構、商品或服務特性及實施情況（或履行情況）對市場競爭之影響等因素，以決定行為事業是否以對相關市場之競爭產生限制之可能，並據此認定行為事業是否違反公平法第20條規定。是以，公平會應無僅以該事業具有相當市場力量為理由，即認定該事業之行為已違反公平法第20條。
那，公平會又是如何判斷該事業行為已「有限制競爭之虞」呢？
觀察104年2月4日公平法第20條修法後公平會處分實例可知，公平法第20條「有限制競爭之虞」要件，「係指行為具有限制競爭之傾向，或放任行為之持續實施，可合理預期將減損競爭，即已該當，並非以實際上已產生限制競爭效果為要件」（如公處字第106085號）。亦即，僅需該行為實施後，客觀上有限制競爭之危險可能性發生已符合此要件，該事業之行為是否會對相關市場造成損害，並非所問（如公處字第105119號處分、公處字第106066號處分），行政法院實務亦同此見解（如智慧財產法院100年度行公訴字第2號行政判決、臺北高等行政法院92年度訴字第02011號判決、臺北高等行政法院106年度訴字第1439號判決）。
以下試舉修法後兩處分為例，以觀察公平會對於「限制競爭之虞」危險可能性之認定：
(一) 頻道代理商授權條件差別待遇案（公處字第105119號處分）
此案係公平會對佳訊視聽股份有限公司（下稱「佳訊公司」）就其所代理頻道的授權上，分別對於新進及跨區有線電視系統經營者與其他競爭者給予不同交易條件，經公平會認定為無正當理由之差別待遇，認違反公平法第20條第2項規定而予以處罰。
判斷佳訊公司差別交易條件之行為是否有限制競爭之虞時，公平會分別審酌(1)被處分人之市場占有率、(2)所屬市場結構、與(3)系爭行為實施情況（或履行情況）對市場競爭之影響後，認為：「被處分人為國內代理頻道數及市場占有率最高者，其差別待遇之行為已不當墊高前開系統經營者之經營成本，而限縮渠等提供較有利之價格、品質、服務等交易條件予交易相對人之空間，減損渠等與既有經營區之原系統經營者競爭之能力，嚴重損及效能競爭，且若不即時遏止，事業將繼續實施或反覆實施該行為，而可能導致市場競爭受到抑制或被削弱，益使有意參進市場競爭之其他系統經營者卻步而造成市場封鎖效果，影響下游有線電視系統經營者於開播區域間之競爭。職是，被處分人前開無正當理由對他事業差別待遇之行為，顯有限制競爭之虞。」
(二) 網路交換器製造商採購價格差別待遇案（公處字第106085號）
此案係公平會對香港商極進網路有限公司台灣分公司（下稱「極進公司」）對於參與相同採購案之廠商，只給予特定1家廠商專案價格支援，藉以保障該廠商得標之機會，經公平會認定為無正當理由差別待遇，認違反公平法第20條第2項規定而予以處罰。
判斷極進公司差別交易條件之行為是否有限制競爭之虞時，公平會分別審酌(1)被處分人之市場占有率、(2)實施系爭差異待遇之目的、(3)商品或服務特性、與(4)系爭行為實施情況（或履行情況）對市場競爭之影響後，認為：「…被處分人藉由給予參加相同採購案經銷商差別專案價格，保障完成專案報備之經銷商，在參與招標採購之過程中，可以免於來自其他經銷商之競爭壓力，並藉由消除或弱化品牌內競爭。被處分人之差別待遇行為，不僅傷害與獲得專案折扣之經銷商立於同一階層之競爭對手，也透過妨礙正常競標過程之運作，傷害市場競爭與終端客戶利益。…短期下，此種分配方式扭曲了原本應『以較有利之價格或交易條件爭取交易機會』之正常市場競爭過程、取代了需求者選擇供應商之決策空間，並且剝奪終端客戶原本從投標廠商間競價所能獲得之利益。長期下，會阻礙新進經銷商或系統整合商參進市場（因為其未與終端客戶建立『長期合作關係』而無法獲得專案價格支援），增加進入障礙。此外，經銷商於投標前必須報備，並依照報備時間先後順序、是否具長期合作關係，決定是否給予專案價格，也可能有助長下游經銷商間輪流投標、劃分市場等水平勾結之風險。因被處分人差別待遇行為，具有限制競爭之傾向，且倘放任其持續實施，可合理預期將減損競爭，故其差別待遇具有限制競爭之虞。」
上開二案件，公平會分別以「若未及時遏制此不法行為…，將造成市場競爭秩序受到損害」（如頻道代理商授權條件差別待遇案）及「行為具有限制競爭之傾向，倘此放任此措施（契約）繼續使用…，可合理預期將減損競爭」（如網路交換器製造商採購價格差別待遇案）作為最後認定該事業系爭行為確「有限制競爭之虞」之結論，然上開二案「限制競爭之危險可能性」並未要求事業之行為必須有實際上已產生限制競爭之效果，且案件內似乎均未見公平會說明審酌上開如被處分人之市場占有率、實施系爭差異待遇之目的、商品或服務特性、與系爭行為實施情況（或履行情況）對市場競爭之影響後，其是如何達成未來限制競爭「危險發生可能性」之相關證據。
「限制競爭之危險可能性」如何判斷？
依據施行細則第26條至第28條規定，公平會依法除須檢驗事業是否有為特定不法行為，尚需檢驗其有無「限制競爭之虞」此危險狀態，以當事人之意圖、目的、市場地位、所屬市場結構、商品或服務特性及履行情況對市場競爭之影響等加以綜合判斷，並做出危險狀態是否已經出現之結論，方可論結事業之行為已違反公平法第20條規定；苟非如此，則公平法第20條「有限制競爭之虞」規定則將形同具文。
實則，細觀公平會相關實務處分判斷「有限制競爭之虞」時，除市場地位、所屬市場結構、商品或服務特性可能已在「界定相關市場」內已先行審視，且當事人意圖、目的已在系爭行為實施是否有正當理由併為審酌外，最後於實際審酌「有限制競爭之虞」時，除再次重申上述各標準外，復以「該行為實施後，客觀上有限制競爭之危險可能性發生」作為決定該事業判斷基礎，實際上就是將「危險可能性」解釋為不須任何「危害發生確信」證據、近似於刑法「抽象危險犯」概念進行解釋與適用認定。
實務上，公平法第20條「有限制競爭之虞」對違犯事業而言係相當難以挑戰的。因多數案件，姑不論實害是否已發生，公平會並無明示其達成有限制競爭可能性的心證如何產生、亦未說明是否已有危險狀態出現、限制競爭效果程度需多嚴重會被認定有「限制競爭之虞」？實則，根本問題在於「有限制競爭之虞」是否真如公平會所言，是類似刑法上之「抽象危險犯」的概念？
公平會身為公平交易法主管機關，本應對裁處處分負有善盡調查義務、依調查證據作出處分決定之義務，斷不可僅以近乎於「臆測」、「假設」方式做成該事業行為或措施是否有限制競爭危險可能性之認定。否則，絕大多數具有相當市場力量之事業所為之市場競爭措施都極易落入「有限制競爭之虞」此構成要件，並進而被認定為此事業之競爭措施違反公平法第20條規定之結果。最終，公平法第20條將淪為既有競爭者與新進業者打擊特定競爭者之利器，公平會反成為「保障了競爭對手、保護了新進業者，卻打擊了特定競爭事業」等變相造成不公平競爭環境之推手。
有鑑於此，公平會應試圖將公平法第20條「有限制競爭之虞」之認定建立在該事業行為已有限制競爭之徵兆或限制競爭之危險狀態已出現之上，並提出確信限制競爭危險狀態已出現或限制競爭行為已發生效果之相關證據，俾供被處分事業答辯與法院檢閱及審理，以期達到毋枉毋縱且最有利於市場公平競爭之處分結果。