游淑君 律師
為加強外商在中國的投資信心，中國第十三屆全國人民代表大會於2019年3月15日通過公佈《中華人民共和國外商投資法》（下稱“外商投資法”或“本法”），自2020年1月1日起正式施行，屆時，原施行三十餘年的「外資三法」（《中華人民共和國中外合資經營企業法》、《中華人民共和國外資企業法》、《中華人民共和國中外合作經營企業法》）將同時廢止，外商投資法取而代之做為中國規範外資的基礎性法律。然而，外商投資法僅為架構性規範，為實行此部法律，司法部於2019年11月1日公佈了關於《中華人民共和國外商投資法實施條例（徵求意見稿）》[1]（下稱“徵求意見稿”），作為外商投資法的配套行政法規。此次修法將對赴陸投資外商形成衝擊，建議外商應及早了解並思考如何因應，方為上策。本文就外商投資法與徵求意見稿做初步整理，並附帶相關說明，希冀有所幫助。
外商投資法的重點內容 《外商投資法》分為六章（「總則」、「投資促進」、「投資保護」、「投資管理」、「法律責任」和「附則」）總計四十二條。重點內容如下：
1. 所稱外商投資，係指外國投資者直接或間接在中國境內投資，包括新設外商投資企業、取得中國境內企業之股權（即併購）、新建項目，以及其他方式投資（本法第2條）。
2. 實施准入前國民待遇以及負面清單管理制度，取消原本逐案審批制的管理模式，對於負面清單以外的外商投資給予國民待遇，負面清單將明確指出禁止和限制外國投資者投資領域（本法第4條）。
3. 投資促進方面，允許外商投資企業（下稱“外資”）平等適用國家支持企業發展的各項政策；制定與外商投資相關法律法規時應聽取外資的意見和建議；保障外資公平參與政府採購；允許外資公開發行股票或公司債等方式進行融資；開放地方政府制定促進投資和便利化政策措施吸引外資投資（本法第9、10、16、17、18條）。
4. 投資保護方面，除非法律另有明文規定並予以公平合理補償外，對於外國投資者的投資不實行徵收；外國投資者在中國的出資、利潤、資本收益、資產處置所得等有形資產，可以自由匯入以及匯出；保護智慧財產權嚴格依法究責；技術合作依據公平原則予以平等協商，不得利用行政手段強制技術轉讓；行政機關及其工作人員不得洩漏商業秘密；地方各級人民政府及有關部門應履行向外資作出之政策承諾以及各類合同，否則應給予補償；建立投訴工作機制，如認為行政機關及其工作人員有違法行為，外資得申請協調解決或提起行政訴訟（本法第20、21、22、23、25、26條）。
5. 投資管理方面，就負面清單規定禁止投資領域，外資不得投資，針對限制投資的領域，外資進行投資應當符合負面清單規定的條件，至於負面清單以外領域，則按照內外資一致原則實施管理；外資投資企業的組織形式、組織機構適用中國的<<公司法>>、<<合夥企業法>>等法律規定；外資併購中國境內企業或以其他方式參與經營者集中的，應當依<<反壟斷法>>接受審查；建立信息報告制度，應透過指定的登記以及公示系統報送投資訊息；建立安全審查制度，安全審查決定為最終決定（本法第28、31、33、34、35條）。
6. 法律責任方面，明確行政機關工作人員濫用職權、徇私舞弊、洩漏商業秘密等行為之法律責任，除依法給予處分之外，甚至追究刑責（本法第39條）。
7. 附則部分，明文反歧視措施，即任何國家或者地區在投資對中國採取歧視性的禁止、限制或者其他類似措施的，可以根據實際情況對該國家或者該地區採取相應的措施；外資三法經廢止後，已成立之外資投資企業在本法施行後五年內可以繼續保留原企業組織形式（本法第40、42條）。
徵求意見稿的重點內容 為保障外商投資法有效實施，司法部會同商務部、發展改革委等部門研究起草《中華人民共和國外商投資法實施條例（徵求意見稿）》（以下簡稱徵求意見稿），並做出相關說明[2]。爰對照上述外商投資法的內容，擇要如下：
1. 外國投資者依法可以單獨或者與包括「中國的自然人」在內的其他投資者共同在中國境內投資（徵求意見稿第3條）。
司法實踐上可能衍生投資者國籍變更後的法律適用問題。目前，中國公民移民海外的情況日益增多，中國公民取得外國國籍而喪失中國國籍後，其在國籍變更前在中國境內已投資的企業，在其取得外國國籍後是否應適用《外商投資法》的問題，徵求意見稿未提及。同樣的，對於取得中國國籍而放棄外國國籍的自然人，在其國籍變更前已在中國投資的企業在其取得中國國籍後是否仍然適用《外商投資法》的問題，徵求意見稿也未提及[3]。有認為，《外商投資法》係按照境外企業設立地作為外國投資者的判斷依據，並沒有例外規定[4]。
2. 所稱在中國境內投資新建項目，是指外國投資者在中國境內對特定項目建設進行投資，但不設立外商投資企業，不取得中國境內企業的股份、股權、財產份額或者其他類似權益（徵求意見稿第4條）。
徵求意見稿針對外商投資法第2條第2款第3項新建投資項目做出解釋，因此，新建項目似僅限於以合同關係進行的投資項目。然而，論者以為此並無相關具體規定，實踐中可能有無法可依的疑慮[5]。此外，關於間接投資的規定，對於外資所投資之企業以及其各級子公司所進行的投資究竟管制到哪一層，如無明確規範，外資即可藉此規避負面清單管制。近年來對於穿透審查和監理的討論熱烈，有認為，應將外商投資企業在中國境內的再投資列入外商投資的概念，一體適用此處的監管規定[6]。至於外資以VIE協議結構的方式投資，是否合致於以其他方式投資的兜底條款，徵求意見稿並未提及。
3. 投資促進方面，起草與外商投資有關的法律、法規、規章、規範性文件應聽取外商投資企業以及外國商會等方面的意見，未經依法公佈者，不得作為實施外商投資管理的依據；制定鼓勵外商投資產業目錄，鼓勵和引導外國投資者、外商投資企業在特定的行業、領域、地區投資；鼓勵外國投資者以其在中國境內的投資收益在中國境內擴大投資；外資依法平等參與標準制定工作、平等適用強制性標準、平等參與政府採購活動；編制外商投資指引等（徵求意見稿第10、13、14、15、16、17、21條）。
4. 投資保護方面，建立智慧財產權侵權懲罰性賠償制度；制定涉及外商投資的規範性文件應當進行合法性審核和公平競爭審查；政策承諾應採用書面形式；地方各級人民政府及其有關部門非因國家利益、社會公共利益不得改變政策承諾、合同約定，不得以行政區劃調整、政府換屆、機構或者職能調整以及相關責任人更替等為由違約毀約；制定投訴指南，投訴工作機制的組成和牽頭單位、主要職責、工作規則、投訴管道和投訴指南，應當向社會公佈。（徵求意見稿第24、27、28、29、31條）
2019年6月30日，國家發展和改革委員會和商務部頒佈《鼓勵外商投資產業目錄（2019年版）》，自2019年7月30日起施行[7]。
5. 投資管理方面，在外商投資准入負面清單領域設立的外商投資合夥企業，其合夥協議約定外國投資者的表決權比例應當符合負面清單關於持股比例的限制性規定；中國的自然人、法人或者其他組織在中國境外設立的全資企業在中國境內投資的，可以不受外商投資准入負面清單規定的有關准入特別管理措施的限制；外國投資者投資負面清單內限制投資領域的審核機制，規定市場監督管理部門在辦理登記註冊時審核外商投資是否符合負面清單規定的股比、高管人員等方面的限制性要求；對有關主管部門依法辦理相關手續時已經審核的，不再重複審核；關於外商投資信息報告，確立盡可能減輕外國投資者和外商投資企業負擔原則（徵求意見稿第34、35、38、40條）。
自2016年「市場准入負面清單」開展試點，負面清單長度已從190條銳減到48項。甚者，中國國務院總理李克強表示，2019年6月前，擬再放寬金融、文化、能源、電信、教育、醫療，以及雲計算等市場准入，很顯然中國政府非常積極著墨此措施[8]。2019年6月30日，國家發展和改革委員會和商務部頒佈《外商投資准入特別管理措施（負面清單）（2019年版）》、《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2019年版）》，自2019年7月30日起施行[9]，前者由原本48條壓縮至40條，後者則由原本45條壓縮至37條，主要在七個領域放寬或取消外商投資限制，包括交通運輸、基礎設施、文化領域、增值電信、農業領域、採礦領域，以及製造業領域[10]。
6. 過渡期的安排，徵求意見稿明確規定：現有外商投資企業的組織形式、組織機構等與公司法、合夥企業法等法律的強制性規定不一致的，國家鼓勵其在外商投資法施行後5年內依法辦理變更手續；在上述期限內未依法辦理變更手續的，應當自2025年1月1日起6個月內依法辦理變更手續，逾期未辦理的，企業登記機關不予辦理該企業的其他登記事項，並可以將相關情形在企業資訊公示系統中公示；現有外商投資企業合營、合作各方在合同中約定的收益分配方法、剩餘財產分配方法等，在合營、合作期限內可以繼續按照約定辦理（徵求意見稿第42、43條）。
對此，外資的合資合同和章程，某些條款在《公司法》中是強制性規定的，比如設立股東會，外資需要在過渡期內修訂合資/合作合同和章程並設立股東會，伴隨的調整內容應包括增加股東會職權與表決方式、以及調整董事會職權與表決方式等條款[11]，於過渡期規定5年內依本法進行調整辦理變更與登記作業之外，徵求意見稿再給予6個月寬限期，否則將在系統上公示違規情形。
7. 台灣投資的法律適用，本法並未明文是否納入港澳或是台灣的投資，以致於曾引發不少臆測，然而，徵求意見稿已明確規定：臺灣地區投資者在大陸投資，適用臺灣同胞保護法及其實施細則的規定，未規定的事項參照外商投資法和本條例執行（徵求意見稿第44條）。
本法對於台商採用獨資的企業模式，經營型態所受影響較小，影響較大者為採用中外合資企業及中外合作企業形式的台商，未來在新法下將需調整組織形式與組織機構，以中外合資經營企業為例，其最高權力機構將不再是董事會而是股東會，復就中外合作經營企業而言，非法人制合作企業需變更為有限責任公司或外商投資合夥企業。中外合作經營企業的最高權力機構亦不再是董事會或聯合管理委員會，而一律適用《公司法》或《合夥企業法》的相關規定。
依據投審會2008～2014年「對海外投資事業營運狀況調查」，台商企業在中國大陸經營的主要模式，約有8成為獨資，2成的台商企業係採合資或合作型態者。故在《外商投資法》生效後5年內，2成台商企業將有依《公司法》或《合夥企業法》等規定變更組織型態、組織機構之需要[12]。
8. 相關法規（《中華人民共和國中外合資經營企業法實施條例》、《中外合資經營企業合營期限暫行規定》、《中華人民共和國外資企業法實施細則》、《中華人民共和國中外合作經營企業法實施細則》）同時廢止（徵求意見稿第45條）。
結論 2018年12月26日，全國人民代表大會發布《外商投資法（草案）》，隨即在2019年3月15日通過，並訂於次年1月1日施行，《外商投資法》迅速在數月內獲得通過，一般解讀為回應美中貿易戰，期藉由擴大開放、明確限制行政機關不得干涉外商強制轉讓技術等規定，化解美國對中國施壓的力道，也展現對外開放的堅定決心。不過本法與2015年《外國投資法》草案，名稱雖僅有一字之差，內容卻從2015年版本的170條大幅縮減為42條[13]，配套措施仍待制定。
由於某些條文已有相關的配套措施，諸如負面清單的相關條項，明確指出應杜絕主管機關刻意拖延申請許可作業、明定主管機關不得洩漏外資的商業祕密、禁止利用行政手段強迫轉讓技術等，論者皆予以正面肯定，然而，反歧視措施規定，卻賦予中國得報復對其企業採取歧視性措施的國家，此將為中國與外資的關係埋入不確定因素，至於安全審查機制，以及信息報告制度如何落實，尚無相應具體規範，則是外資擔憂可能導致增加企業不必要的政治風險與資訊安全風險。[14]
目前實施條例是以徵求意見稿的形式發布，即將於今年12月1日截止徵求意見，實施條例的正式版本近期即將公布，俾便倂同外商投資法於2020年1月1日起同步施行，值得密切注意後續立法進度，並觀察相關的司法實踐，作為外商赴陸投資時法令遵循的參考。
[1] http://www.moj.gov.cn/news/content/2019-11/01/zlk_3235065.html
[2] http://www.moj.gov.cn/news/content/2019-11/01/zlk_3235066.html
[3] 君合律師事務所，簡評外商投資法實施條例（徵求意見稿），2019年11月2日。
[4] 金杜律師事務所，進入《外商投資法》時代—外商投資法律實務的變化與挑戰，2019年3月5日。
[5] 同註3。
[6] 君合律師事務所，猶抱琵琶半遮面的穿透試水-為VIE監管埋下伏筆?，2019年11月3 日。
[7] http://www.ndrc.gov.cn/zcfb/zcfbl/201906/t20190628_940276.html
[8] 王國臣，中國大陸<外商投資法>的可能影響，中華經濟研究院，2019年5月，第70頁。
[9] http://www.ndrc.gov.cn/zcfb/zcfbl/201906/t20190628_940274.html
http://www.ndrc.gov.cn/zcfb/zcfbl/201906/t20190628_940275.html
[10] http://www.xinhuanet.com/fortune/2019-06/30/c_1124690509.htm
[11] 同註4。
[12] 顏慧欣，中國大陸新外商投資法對台商之可能影響，兩岸經貿網。
[13] 同註11。
[14] 同註7。