伍涵筠 律師
依照我國所得稅法之課稅原則，如有「中華民國來源所得」者，即應課稅，且按所得稅法第73條第2項規定，在中華民國境內無固定營業場所，而有營業代理人之營利事業，除依規定扣繳所得稅款者外，其營利事業所得稅應由其營業代理人負責向該管稽徵機關申報納稅。是以，外國公司如在台灣無子公司或分公司，而有營業代理人之營利事業，仍應依所得稅法規定由其營業代理人負責申報納稅。
惟依照公司法第371條第2項規定，外國公司「非經認許，並辦理分公司登記者，不得在中華民國境內營業。」則在台灣無子公司或分公司之外國公司如於台灣有營業所得，是否違反公司法之規定，而應受同法第19條第2項規定裁罰？
以下，即試行分析所得稅法與公司法相關條款就此議題之定性及適用範圍：
第一、公司如未經設立登記或外國公司在台灣無子公司或分公司，不得於台灣境內營業
有關未依公司法第371條設立分公司，而在中華民國境內為營業行為者，依公司法第377條準用第19條規定，違反公司法第19條規定，未經設立登記而以公司名義經營業務或為其他法律行為，除應受一年以下有期徒刑之刑責外，並應自負民事責任。
相關實例如：臺灣高等法院92年上易字第2625號刑事判決：「查香港商國際影業有限公司係外國公司…則被告以未經辦理設立登記暨未辦理外國公司認許登記之國際影業公司名義在臺經營業務，是核被告所為(按：以未經設立登記之公司名義廣泛招攬不特定客戶為卡通造型授權)係違反公司法第十九條第一項之規定，應論以同條第二項之未經設立登記不得以公司名義經營業務罪。」
此外，「未經認許其成立之外國法人，以其名義與他人為法律行為者，其行為人就該法律行為，應與該外國法人負連帶責任。」民法總則施行法第15條規定另可參考。
第二、所得稅法之「營業所得」與公司法之「營業行為」係屬不同概念，應分別判斷
按，所得稅法所定義之「營利所得」，依所得稅法第3條第3項規定，係只要有同法第8條規定之「中華民國來源所得」者，即應課稅。而所謂「中華民國來源所得」，並不一定要在中華民國境內營業才可稱之，舉例而言，於中華民國境內之公司，直接向國外公司租賃船舶，此租金收入亦屬「中華民國來源所得」，而須繳納營利事業所稅。
至於公司法第371條第2項所稱於「中華民國境內為營業行為」，則係針對某未經設立登記或認許之公司(下稱未登記公司)於中華民國境內所為之商業行為。常見情形如，未登記公司代外國總公司與中華民國境內之人為交易，或藉此提供服務賺取仲介、手續費等，即應受公司法第19條或相關特別法規範。
因此如係外國總公司直接與中華民國境內之人為交易，中間並無第三人之存在，即非公司法第19條或371條規範之行為，但仍屬所得稅法之課稅標的。
故，所得稅法之「營業所得」與公司法之「營業行為」係屬不同概念，應分別判斷。
第三、公司法第371條第2項所稱之未經認許不得從事之「營業行為」，與同法第386條所稱之未經認許，然經申請主管機關備案後即可從事之「業務上之法律行為」，兩者適用上確有模糊不清之處，如有爭議，仍應以該爭議法律行為及其行使頻率為個案探討
如前所述，按公司法第371條第2項規定，外國公司未經認許並辦理分公司登記者，不得在中華民國境內「營業」；同法第386條另規定，外國公司因無意在中華民國境內設立分公司營業，未經申請認許而派其代表人在中華民國境內為業務上之法律行為時，應申請主管機關備案，且如代表人須經常留駐中華民國境內者，應設置代表人辦事處。則有關「營業行為」與「業務上之法律行為」應如何區分？
按經濟部92年12月29日經商字第0920221350號函意旨：「公司法第三百八十六條規定…所稱『業務上之法律行為』，實務上，除簽約、投標、報價、採購外，尚包括議價。」以及99年11月16日經商字第09902428020號函見解：「外國公司違反公司法第377條準用第 19 條規定者，應以該外國公司在中華民國境內為營業行為為構成要件；如外國公司在中華民國境內僅與他人為營業行為以外之法律行為，則不論該外國公司是否經我國認許，核與公司法第 19 條規定無涉。」則依照上開兩則函釋見解似可推論，外國公司縱未經認許，於申請主管機關備案後，仍可為業務上之法律行為，如簽約、投標、報價、採購，及議價等行為。
惟查，依照最高法院90年台非字第276號刑事判例，以及臺灣高等法院100年重上字第392號民事判決見解，所謂「業務」，係指依一般觀念，反覆同種類行為為目的之經常性社會活動。如依此解釋套用至公司法第386條所稱之「業務上之法律行為」，似又過度擴張未經認許之外國公司於中華民國境內可從事行為之範圍。因此，「業務上之法律行為」與「營業行為」之適用上確有模糊不清之處，如有爭議，仍應以該爭議之法律行為及其行使頻率為個案探討。