2016.11.25
陳安揆 美國哥倫比亞特區律師
「人要衣裝」一語可表達人類是視覺動物這種評論。無論是好是壞，我們對於彼此的看法至少一開始時會被我們呈現在他人之前的樣貌所影響。從另一方面來言，我們的外表也為我們代言，因此才有了時尚的概念。
在今時今日，時尚也成為我們日常生活息息相關之產業，且由於（多數）時尚產品存在理由為公開展示予他人，廣受歡迎產品深具魅力的設計特徵基本上難以避免他人仿冒，時尚設計師就難以獲得豐碩的經濟果實。因此，時尚業一向大力鼓吹提供設計更大的智慧財產保護，且時尚業及仿冒製造商之間主戰場一向在於那些設計可否護得智慧財產權的保護。
今年十月期間，美國最高法院就收到一件這樣的案例。Varsity Brands, Inc.是製造及銷售拉拉隊制服及配件的全球領導廠商。依據紀錄在案的事實，它的設計流程包含設計師畫出「包含V形臂章、線條、曲線、條紋、角度等元素的組合、定位及安排」草圖，於生產前再經過篩選過程。Varsity之後再為一些這類設計申請並獲得「平面藝術著作」的著作權登記。被告即上訴人Star Athletica, LLC是較晚進入這個產業的業者，從事各種運動制服及配件的銷售，包含拉拉隊服。Varsity於美國田納西州西區地方法院提告，指控Star部分拉拉隊服包含與Varsity前述登記的設計元素實質類似的元素，有違著作權法規定。Star則提出反訴反制，主張Varsity前述登記設計不足以獲得著作權保護，理由如下：(1) 這些設計係供實用物品使用，且(2) 該設計元素於實體或概念上與制服無法區隔。地方法院作成簡易判決，判決Star勝訴。Varsity提出上訴，美國第六巡迴上訴法院撤銷原判決，並認定Varsity的設計可獲得著作權保護。
1976年著作權法第101條及第102條明定可獲得著作權保護之標的，首先為「繪圖、圖形及雕塑著作」有權獲得著作權保護。「繪圖、圖形及雕塑著作包含平面、立體美術、圖形及應用藝術．．．印刷及藝術重製物．．．」「實用物品之設計．．．應視為繪圖、圖形及雕塑著作。」「實用物品係指具有非僅用於呈現物品外觀或傳遞資訊之固有實用功能之物品。」最後，關於此爭議核心部分，「惟有包含繪圖、圖形或雕塑特徵且有別於且也能獨立於該物品實用功能外之設計，實用物品之設計方具備可著作性。」
因此所謂「實體」及「概念」分離性並未出現於法規本身，而是在於前述條款立法歷史中作為區別具著作性的應用藝術以及不具著作性的工業設計的較佳指導方式。然而，實務上如何進行這類判斷，卻無實質解釋。立法歷史提及了Mazer v. Stein, 347 U.S. 201 (1954)一案，說明了若實用物品的藝術著作可獨立作為藝術著作而存在時（於Mazer一案中，舞蹈小雕像作為燈座），法院已於普通法中認可該著作可獲得著作權保護。依據第六巡迴法院的判決，實體可分割性對於立體物件較容易了解，因為將燈自Mazer的燈座移除而評估該雕像燈座本身是否可作為具著作性的藝術品，並非難事，但這個作法就平面藝術著作而言，因為藝術特徵大致上無法與實用物品相區隔，就不太可行，因此才有概念分離主義(conceptual separability docrine)的需要。
第六巡迴法院利用摘述目前著作權局及法院所採用、肯認的九種不同的測試，並舉例近期案例其他法院認為有必要同時採用多重測試以作出決定來襯托出實際上設計出判斷分離性的可行機制相當困難。第六巡迴法院最後認為本案應採相同作法，但又自行了另創了一項測試以判斷可著作性及分離性。
第六巡迴法院的測試問了五個問題，前三個關於可著作性，最後兩個關於分離性：
1. 設計是否為「繪圖、圖形或雕塑著作」？
2. 設計是否為「實用物品的設計」？
3. 實用物品的實用層面為何？
4. 觀賞者能否「從實用物品實用層面中單獨辨認出繪圖、圖形或雕塑特徵」？
5. 實用物品的設計中，其「繪圖、圖形或雕塑著作可否獨立存在於實用物品實用層面之外」？
基於此概念，第六巡迴法院先迅速地以肯定解決了前三個問題，因為Varsity的設計係著作權局登記為「平面藝術著作」，且該設計係針對拉拉隊制服，而如Varsity所辯稱，這種制服的確有「本來的實用功能」，例如遮蔽身體、吸收濕氣，並允許自由移動。此論述獲得第六巡迴法院認肯。後來，此定義使法院得以解決第四及第五題，即(i)若無Varsity的設計，單單只是白色制服是否仍有實用功能，以及(ii)Varsity的設計模式始於條紋、線條、臂章、曲線等，其客戶基於此設計而作選擇即證明這種設計顯然可與拉拉隊服的「實用功能」分離。所有五個問題皆肯定解決後，第六巡迴法院隨即認定Varsity的設計為具可著作性的標的。
Star向最高法院上訴時，主要反對第六巡迴法院決定在九個現有測試之上加上另一個分離性測試。Star並爭執由於第六巡迴法院肯認拉拉隊服的條紋、線條及其他顏色及形狀為可分離的裝飾元素，可獲得著作權保護，即使一般認為這些元素為拉拉隊服的先決條件亦然。這為設計者而言創造了一個可能的漏洞，只要主張該設計為可分離的裝飾特徵，即可規避衣服設計不具可著作性的原則。在此架構下，其他法院審理的類似案件，例如Galiano v. Harrah’s Operating Co., 416 F.3d 411 (5th Cir. 2005)，其他法院認定雖然賭場制服草圖享有著作權，但由於制服的鈕扣、皺摺及領子皆無法與賭場制服的實用功能相分離，因此無法禁止他人製造所呈現的制服，但第六巡迴法院就會有不同的裁定。Varsity辯稱，Galiano一案的審理法院事實上僅提到服裝設計無法獲得保護，而「布料設計」（即「包含印在布料上或經由布料不斷重覆的圖案或藝術特徵」）一般可獲得著作權保護，Varsity的設計即為此等情形。
當事人雙方進行言詞辯論之前交換的訴狀皆顯示，當事人之間主要爭點在於衣服上的設計視為實用乃至於可置於著作權保護範疇以外的程度，因此最高法院大法官們法官於言詞辯論時著眼於這個問題。為了回應Star關於物件平面藝術品的著作權不禁止他人製造所呈現物件的論述，法官以燕尾服襯杉為例，若雙方同意其他人皆不得製造燕尾服襯杉，與本案又有什麼不同。Star試圖主張燕尾服襯杉的設計對於襯杉本身並未加上任何元素，而拉拉隊服的線條及曲線使穿著者有苗條的特微，因此也具有實用的功能。然而，即使在討論軍隊制服的迷彩（顯然是功能層面）乃至於餐盒的設計（僅供裝飾）之後，Star的立場仍然取決於設計是否「為［衣服］本質」的判斷，且有時如Star在其陳述中部分承認，有時比本案更難判斷。
就Varsity而言，大法官們的作法似乎有兩個面向：若設計「成為物品的本質」，Varsity是否同意設計不具可著作性，若不同意，則不授與著作權保護予Varsity的設計是否開啟了一般衣服設計的保護大門，屆時，由於著作權保護的期間較其他智慧財產權為長，對於市場競爭將產生特別的衝擊。就第一個系列問題而言，Varsity避免同意這個概念，並另外辯稱Star實用功能的概念（即Varsity的設計本質上即為註明穿著者為拉拉隊）不符合著作權法。對於Varsity而言，系爭實用功能基本上為第六巡迴法院所言，即遮蔽穿著者身體及允許自由移動，因此其設計就此功能毫無任何關係可言。至於競爭的問題，Varsity試圖向法院釐清表示，Varsity僅主張拉拉隊服表面上出現的藝術著作享有著作權，因為此藝術著作合乎布料設計的特性，而布料設計無疑具可著作性，即使判Varsity勝訴也不會產生不利競爭的衝擊。
第六巡迴法院判決中持反對意見法官表示：「最高法院應針對衣服設計釐清著作權法律。這個領域的法律實在一團亂，而且為時久矣。」，若最高法院大法官們基於此看法而被說服判決上訴得值，當事人雙方的訴狀及言詞辯論對於解決這項難題的有多大幫助也未可知。Star的法律策略是讓法官認為Varsity的設計有固有成分，即線條及條紋會產生「顯瘦效果」，使其成為拉拉隊服不可分離的部分，而無論這個論點在爭議中的實際價值，這個策略對於最高法院釐定較為明確規則而言並無特別助益，因為法官必須評估藝術設計的美學（而法院通常會立即宣告缺乏此專門知識），之後再與系爭物件應具備的實用功能作比較（而當事人雙方顯然在此案中在這方面也無共識）。另一方面，法官似乎很在意判決Varsity勝訴的潛在不利市場競爭之效應。Varsity登記的藝術著作為拉拉隊服的一張照片。就系爭設計而言，Varsity陳述最後承認即使稍微偏離一些，仍無法避免侵權。這就直接符合Breyer大法官的假設情況，即任何人可將衣服拍照，再向著作權局登記，再來控告依衣服上使用相同或類似設計的公司。即使如Varsity所辯稱，認為Varsity僅主張衣服上的表面設計（即布料設計），而非衣服的裁切，但這仍非問題的核心，因為Varsity對於布料設計具可著作性的籠統陳述將會使迷彩服等案例陷入麻煩，因為著作權法規定法院必須進行分離性分析。所以到最後，最高法院仍應回過頭先考慮概念分離主義該如何處理，方得作成本案判決，且當事人雙方於言詞辯論時，顯然皆未提供有助於最高法院有所突破的具體概念。