2024.01
裴彥婷、黃郁婷
上一篇我們主要討論了專利實施許可合同糾紛中的爭議焦點，本篇起我們將主要討論一下常見專利糾紛案件的另一種案件——專利侵權案件。
就專利侵權的認定來說，往往會涉及到兩個問題，一是被訴侵權技術/產品是否落入了專利權要求的保護範圍；二是被訴侵權方是否實施了專利侵權行為。此外在涉及到多主體參與的情形下，還會涉及到共同侵權的認定。本篇將結合相關法律規定與司法意見，暫先就發明和實用新型專利（本文中的專利一詞僅指發明和實用新型專利，下不贅述）探討一下此類案件的一些裁判規則，以供讀者參考。
一、是否落入權利要求的保護範圍？
根據《專利法》第六十四條，發明或者實用新型專利權的保護範圍以其權利要求的內容為準，說明書及附圖可以用於解釋權利要求的內容。亦如我們在前文《淺談專利權利保護範圍與專利布局》[1]中探討的，權利要求書即為確定專利保護範圍的主要依據，因此，判斷是否侵犯專利權也往往從被訴技術方案是否落入權利要求的保護範圍開始。實踐中，法院針對該問題一般會考慮以下等因素：
（一）全部技術特徵是否相同？
根據《最高人民法院關於審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（法釋〔2009〕21號）》（以下簡稱“《司法解釋一》”）第七條的規定，人民法院判定被訴侵權技術方案是否落入專利權的保護範圍，應當審查權利人主張的權利要求所記載的全部技術特徵。被訴侵權技術方案包含與權利要求記載的全部技術特徵相同或者等同的技術特徵的，人民法院應當認定其落入專利權的保護範圍；被訴侵權技術方案的技術特徵與權利要求記載的全部技術特徵相比，缺少權利要求記載的一個以上的技術特徵，或者有一個以上技術特徵不相同也不等同的，人民法院應當認定其沒有落入專利權的保護範圍。這也是我國司法實踐當中所謂的“全面覆蓋原則”的依據。
一般來說，法院在運用“全面覆蓋原則”判定是否侵權時會以權利要求中記載的全部技術特徵與被訴侵權技術方案所對應的全部技術特徵逐一進行比較[2]，如經過比較後，存在以下等情形，則有可能構成相同侵權[3]：
1. 被訴侵權技術方案包含了與權利要求限定的一項完整技術方案記載的全部技術特徵相同的對應技術特徵；
2. 權利要求中記載的技術特徵採用上位概念，而被訴侵權技術方案的相應技術特徵採用的是相應的下位概念的；
3. 被訴侵權技術方案在包含了權利要求中的全部技術特徵的基礎上，又增加了新的技術特徵的（但專利文件明確排除該技術特徵的除外）；
4. 對於包含功能性特徵的權利要求，被訴侵權技術方案的相應結構、步驟特徵是以相同的手段，實現了相同的功能，產生了相同的效果，或者雖有區別，但是以基本相同的手段，實現了相同的功能，達到相同的效果，而且本領域普通技術人員在專利申請日時無需經過創造性勞動就能夠聯想到的，應當認定該相應結構、步驟特徵與上述功能性特徵相同；
5. 在後獲得專利權的是對在先專利的改進，在後專利的某項權利要求記載了在先專利某項權利要求中記載的全部技術特徵，又增加了另外的技術特徵的；
6. 如果專利權利要求中存在以數值或者連續變化的數值範圍限定的技術特徵，而被控侵權物的相應技術數值或者數值範圍落在專利技術特徵的數值範圍內，或者與專利技術特徵的數值範圍有部分重疊或有一個共同端點，應當視為與專利技術特徵相同。
而對於醫藥、化學領域中涉及封閉式權利要求的技術特徵，根據《最高人民法院關於審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）》（以下簡稱“《司法解釋二》”）第七條，如果被控侵權技術方案有多出的技術特徵，則不應當認定被控侵權技術方案落入專利權的保護範圍，但如該增加的技術特徵屬不可避免的常規數量雜質的除外，且不適用於中藥組合物權利要求。
（二）全部技術特徵是否等同？
如上述《司法解釋一》第七條的規定，不僅僅是相同的技術特徵會構成侵權，等同的技術特徵也會構成侵權，這也是司法實踐中經常採用的“等同原則”。
根據北京市高級人民法院（下稱北京高院）的《專利侵權判定指南》，在專利侵權判定中，在相同侵權不成立的情况下，應當判斷是否構成等同侵權[4]。如被訴侵權技術方案有一個或者一個以上技術特徵與權利要求中的相應技術特徵從字面上看不相同，但是屬於等同特徵，在此基礎上，被訴侵權技術方案被認定落入專利權保護範圍的，屬於等同侵權。
所謂等同特徵，根據《最高人民法院關於審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定（2015修正）》（以下簡稱《若干規定》）第十七條，是指與權利要求所記載的技術特徵以基本相同的手段，實現基本相同的功能，達到基本相同的效果，並且本領域普通技術人員無需經過創造性勞動就能夠想到的技術特徵。
需要注意的是，如北京高院和江蘇高院在其指引中共同指出的[5]，等同特徵的替換應當是具體的、對應的技術特徵之間的替換，而不是完整技術方案之間的替換。如權利要求與被訴侵權技術方案存在多個等同特徵，該多個等同特徵的疊加導致被訴侵權技術方案形成了與權利要求技術構思不同的技術方案，或者被訴侵權技術方案取得了預料不到的技術效果的，則一般不宜認定構成等同侵權。
（三）被訴侵權技術方案是否屬於權利人已經放棄的保護範圍？
在適用等同原則的過程中，還會面臨的一個問題是，如果權利人主張的構成等同的技術特徵，事實上屬於權利人已經放棄的技術特徵，而在該等情形下，法院一般不會支持繼續適用等同原則，這也就是司法實踐中所謂的“禁止反悔原則”與“捐獻原則”。
一般來說，如果被訴侵權人可以證明下列情形，則有可能證明該等技術特徵為權利人所放棄[6]：
1. 僅在說明書或者附圖中描述而未被概括到權利要求中的技術方案；
2. 被訴侵權技術方案屬於說明書中明確排除的技術方案，或者屬於背景技術中的技術方案;
3. 針對發明權利要求中的非發明點技術特徵、修改形成的技術特徵或者實用新型權利要求中的技術特徵，如果專利權人在專利申請或修改時明知或足以預見到存在替代性技術特徵而未將其納入專利權的保護範圍的；
4. 在專利授權或者無效程序中，專利申請人或專利權人通過對權利要求、說明書的限縮性修改或者意見陳述的方式放棄的保護範圍。
此外，還需要注意的是，等同原則與禁止反悔原則的適用都需要當事人主動提出，且需要有提供明確的證據，否則法院不會主動適用。
承上，根據上述《司法解釋一》的規定可知，如經過對比後發現被訴侵權技術方案的技術特徵與權利要求記載的全部技術特徵相比，缺少權利要求中記載的一項或一項以上技術特徵的，或者有一項或者一項以上的技術特徵既不相同也不等同的，則不構成侵犯專利權。
而所謂“既不相同也不等同”，根據北京高院的解釋[7]，包括以下等情形：
1. 該技術特徵使被訴侵權技術方案構成了一項新的技術方案；
2. 該技術特徵在功能、效果上明顯優於權利要求中對應的技術特徵，並且所屬技術領域的普通技術人員認為這種變化具有實質性的改進，而不是顯而易見的；
3. 被訴侵權技術方案省略權利要求中個別技術特徵或者以簡單或低級的技術特徵替換權利要求中相應技術特徵，捨棄或顯著降低權利要求中與該技術特徵對應的性能和效果從而形成變劣技術方案的。
二、是否存在侵權行為？
根據《專利法》第十一條，發明和實用新型專利權被授予後，除該法另有規定的以外，任何單位或者個人未經專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產經營目的製造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產品。由此也可以看出，在專利侵權糾紛中，除需要處理是否落入專利權保護範圍的問題，也需要處理實際行為的問題。
對於生產經營目的，目前法律沒有特別明確的規定，但根據《專利法》第七十五條以及北京高院、江蘇省高級人民法院（下稱江蘇高院）的侵權判定指南[8]來看，在下列情形下實施專利的行為應當不屬“為生產經營目的”的實施：
（一）臨時通過中國領陸、領水、領空的外國運輸工具，依照其所屬國同中國簽訂的協議或者共同參加的國際條約，或者依照互惠原則，為運輸工具自身需要而在其裝置和設備中使用有關專利的；
（二）專為科學研究和實驗而使用有關專利的；
（三）為提供行政審批所需要的信息，製造、使用、進口專利藥品或者專利醫療器械的，以及專門為其製造、進口專利藥品或者專利醫療器械的。
所謂製造，根據北京高院和江蘇高院的指南[9]，一般來說，是指權利要求中所記載的產品技術方案被實現，產品的數量、質量不影響對製造行為的認定。如以不同製造方法製造產品的，除以方法限定的產品權利要求外，一般也會被認定為侵權；而將部件組裝成專利產品的行為，通常也會被認定為侵權，除非該等產品通常以成套組件的形式對外銷售，由銷售者或者使用者自行組裝。
所謂使用，一般來說，是指專利技術方案的技術功能得到應用或者效果得以實現[10]。而將侵犯發明或者實用新型專利權的產品作為另一產品的零部件，製造該另一產品的，根據上述《司法解釋一》第十二條，應當認定屬於使用；銷售該另一產品的，應當認定屬於銷售。而對於方法專利來說，根據北京高院的判定指南，使用專利方法是指權利要求記載的專利方法技術方案的每一個步驟均被實現，使用該方法的結果不影響對是否構成侵犯專利權的認定。
所謂許諾銷售，是指在銷售侵犯他人專利權的產品行為實際發生前，被訴侵權人作出銷售侵犯他人專利權產品意思表示的行為。因此，以做廣告、在商店橱窗中陳列、在網絡或者在展銷會上展出等方式作出銷售侵犯他人專利權產品的意思表示的，可以認定為許諾銷售。[11]
所謂銷售，是指將專利產品的財產權有償轉讓給他人。銷售一般經過當事人雙方達成協議，訂立合同，標的物發生轉移，不僅包括現金交易，也包括賒購以及以物易物等銷售形式。對裸裝專利產品添加外包裝後出售的，仍屬於銷售專利產品。專利產品的所有權實際並未轉移，但有關銷售合同已經依法成立的，也構成銷售專利產品。此外，將侵犯他人專利權的產品用於出租的，或搭售或以其他方式轉讓侵犯專利權產品的所有權，變相獲取商業利益的，以及以生產經營目的贈送侵犯他人專利權的產品的，都屬於銷售。再者，將侵犯發明或者實用新型專利權的產品作為零部件或中間產品，製造另一產品後，銷售該另一產品的，也應當認定屬於對專利產品的銷售，但該中間產品在製造過程中的物理化學性能發生實質性變化的除外。[12]
所謂進口，是指由未經專利權人許可將專利產品組成的或包含有專利產品的物件輸入國內。進口的產品在進口國必須是受專利法保護的產品，否則就不能構成進口專利產品的行為。進口行為與製造行為一樣，都是使專利產品在其有效地域範圍內出現的首要環節，如該產品已由專利權人或者經其許可的單位、個人售出後，再被進口的則不構成侵權。[13]
所謂依照專利方法直接獲得的產品，是指將原材料、物品按照方法專利權利要求記載的全部步驟特徵進行處理加工，使得原材料、物品在結構上或物理化學性能上產生實質性變化後所獲得的原始產品。將上述原始產品進一步加工、處理而獲得的後續產品，即以該原始產品作為中間部件或原材料，加工、處理成為其他的後續產品，應當認定屬於使用依照該專利方法直接獲得的產品。對該後續產品的進一步加工、處理，則不屬於使用依照該專利方法所直接獲得的產品的行為。[14]
綜上，如果被訴侵權方有上述情形，則一般會被認定為有實際的侵權行為。但實踐當中商家的行為總是與上下游商家互相牽連，這裡就會涉及到共同侵權的問題。
三、共同侵權行為的認定
根據《民法典》第一千一百六十八條，二人以上共同實施侵權行為，造成他人損害的，應當承擔連帶責任。此外，根據《民法典》第一千一百六十九條，教唆、幫助他人實施侵權行為的，應當與行為人承擔連帶責任。因此，在專利侵權案件中，如果當事人共同實施了侵權行為，也需要承擔共同侵權的責任。具體來說，在司法實踐中，如果發生以下情形，一般會被認定為共同侵權[15]：
（一）兩人或兩人以上共謀實施或者相互分工協作實施侵犯專利權行為的；
（二）委託人明知他人實施的行為構成侵犯專利權行為，而委託他人製造或者在產品上標明“監製”等類似參與行為，委託人與受託人構成共同侵權；
（三）行為人明知有關產品系專門用於實施涉案專利技術方案的原材料、中間產品、零部件或設備等專用產品，未經專利權人許可，為生產經營目的向他人提供該專用產品，且他人為生產經營目的實施了侵犯專利權行為的（如該他人有免責的情形，則由行為人單獨承擔責任）；
（四）明知行為人實施侵犯他人專利權的行為而為該實施行為提供場所、倉儲、運輸等便利條件的；
（五）未經專利權人許可，行為人以提供圖紙、產品說明書、傳授技術方案、進行產品演示等方式，為生產經營目的積極誘導他人實施特定技術方案，且他人實際實施了侵犯專利權行為的；
（六）技術轉讓合同的受讓人按照合同的約定受讓技術並實施，侵犯他人專利權的，由受讓人承擔侵權責任；但轉讓人明知涉案技術侵犯他人專利權而予以轉讓的，可以認定轉讓人的轉讓行為構成教唆他人實施侵犯專利權行為。
綜上，本文主要整理了專利侵權判定的一些基本原則，實踐中就侵權的判定還需要結合具體案情就更多細節問題予以明確，因篇幅所限，本文將不在此一一贅述，如需解答具體的問題，建議尋求專業諮詢。
[1] 專利權保護實務系列文章(一) ─ 淺談專利權利保護範圍與專利佈局（中國大陸）
[2] 如《北京市高級人民法院專利侵權判定指南》（下簡稱北京高院《專利侵權判定指南》）即提出此要求；《江蘇省高級人民法院侵犯專利權糾紛案件審理指南》也指出判定是否存在專利侵權的基本原則是“全面覆蓋，一一對應”。
[3] 參見北京高院《專利侵權判定指南》第38-43條，以及《江蘇省高級人民法院侵犯專利權糾紛案件審理指南》3.2.1.2。
[4] 參見北京高院《專利侵權判定指南》第44條。
[5] 參見北京高院《專利侵權判定指南》第51、55條，以及《江蘇省高級人民法院侵犯專利權糾紛案件審理指南》3.2.2.2。
[6] 參見北京高院《專利侵權判定指南》第58-61條；《江蘇省高級人民法院侵犯專利權糾紛案件審理指南》3.2.2.3； 3.2.2.4.
[7] 參見北京高院《專利侵權判定指南》第129條。
[8] 參見北京高院《專利侵權判定指南》第134、135、136條，以及《江蘇省高級人民法院侵犯專利權糾紛案件審理指南》5.4、5.5、5.6條。
[9] 參見北京高院《專利侵權判定指南》第99條，以及《江蘇省高級人民法院侵犯專利權糾紛案件審理指南》6.1條。
[10] 參見北京高院《專利侵權判定指南》101條；《江蘇省高級人民法院侵犯專利權糾紛案件審理指南》6.2條。
[11] 參見北京高院《專利侵權判定指南》107條；《江蘇省高級人民法院侵犯專利權糾紛案件審理指南》6.3條。
[12] 參見北京高院《專利侵權判定指南》105、106、108條；《江蘇省高級人民法院侵犯專利權糾紛案件審理指南》6.4條。
[13] 參見《江蘇省高級人民法院侵犯專利權糾紛案件審理指南》6.5條。
[14] 參見北京高院《專利侵權判定指南》111條，《司法解釋一》第十三條，《司法解釋二》第二十條。
[15] 參見北京高院《專利侵權判定指南》116-122條，《司法解釋二》第二十一條。
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