2017.7.13
蔡毓貞 律師
智慧財產法院於民國106年7月13日作成105年度行商訴字第152號行政判決（下稱本號判決）指出，商標圖樣中不具識別性之部分，不論是否有不專用之聲明，在與其他商標間判斷近似時，仍應就包括聲明不專用之部分為整體比對。然而不具識別性部分並非作為識別商品或服務來源之標識，所以比對時該不具識別性的部分會施以較少的注意。
本號判決事實為原告前於民國100年1月26日以「Online & DEVICE」商標（圖樣中之外文「Online」聲明不在專用之列），指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第16類之卡片等商品申請註冊，並經核准註冊（下稱系爭商標），後參加人提出異議，經被告為異議不成立之處分。參加人不服，嗣經濟部審查後以訴願決定將系爭商標指定使用於卡片等商品之異議不成立處分撤銷，責由被告另為適法之處分。原告對撤銷部分不服，經訴願及行政訴訟後確定在案。案經被告依經濟部撤銷意旨重為審查，任系爭商標指定於卡片等商品有違註冊時商標法第23條第1項第13款及現行商標法第30條第1項第10款規定，作成應予撤銷之原處分。原告不服循序提起行政訴訟。
本號判決指出商標圖樣中不具識別性之部分，不論是否有不專用之聲明，在與其他商標間判斷近似時，仍應就包括聲明不專用之部分為整體比對，此乃為前述整體觀察原則之必然體現。至聲明不專用部分雖列入商標整體為比對，然而不具識別性部分並非作為識別商品或服務來源之標識，所以比對時該不具識別性的部分會施以較少的注意。
本號判決認定系爭商標由英文字母「O」搭配頭戴式耳機所形成之擬人化設計圖形，及其下方結合與前揭圖形相同設計之「O」字母為首所組成之外文「Online」所聯合組成，其中外文「Online」雖經原告聲明不在專用之列，仍應納入商標整體為比對，然置於下方、字型較小消費者會施以較少之注意，因此系爭商標圖樣中，經擬人化設計之字母「O」自可在系爭商標整體比對觀察中取得主要識別地位。而據以異議商標係由英文字母「O」搭配單邊耳掛式耳機及麥克風所構成之擬人化設計圖形，兩商標相較，均為以字母「O」搭配耳機之擬人化設計圖形，雖系爭商標之耳機為頭戴式耳機，據以異議商標之耳機為單邊耳掛式耳機麥克風，然其等留在消費者心中均為一擬人化頭戴耳機之印象，且兩商標之讀音、觀念均極相彷彿，相關消費者於異時異地隔離觀察及購買之際，實難以區辨，應屬構成近似之商標，且其近似程度不低。原告雖稱：系爭商標尚有外文「Online」，而據以異議商標圖樣上並無，是兩者外觀讀音觀念均不相同，且「耳機」與「耳麥」之造型顯然有別，消費者不可能混淆誤認云云。然，相關消費者見系爭商標整體商標圖樣，對「Online」部分會施以較少的注意，事後留給消費者整體印象者應為擬人化字母「O 」部分，已如前述，原告僅以兩商標「Online」有無之差別而謂兩商標不構成近似，其主張並不可採。
本號判決進而指出消費者實際選購商品時，不會詳為細辨該等商標圖樣上的耳機是頭戴式或為單耳式、耳機是否附有麥克風，上開細微差異於消費者之印象中無從產生區辨之功能，原告徒以前詞主張兩商標並不近似云云，尚無足採，並據此認定原處分撤銷系爭商標合法等理由，駁回原告之訴。