楊宜蓁 律師
最高法院於109年8月13日作成109年度台上字第1516號判決（下稱本號判決），表示若雇主依勞動基準法11條第5款終止勞動契約，須勞工無法達成雇主所欲達成之經濟目的，且在使用各種手段後仍無法改善時，始應允雇主給付資遣費終止勞動契約。
本號判決之事實為，上訴人A、B主張，其等均受僱於被上訴人。詎被上訴人依勞基法第11條第5款規定，終止與上訴人等間之勞動契約。惟A、B等均無被上訴人所指不能勝任工作之情事，被上訴人亦未以調職等方式保障其等工作權而逕予資遣，不符最後手段性原則，其終止勞動契約為不合法，僱傭關係均繼續存在。被上訴人終止勞動契約，有拒絕受領A、B等提供勞務之意，其等無補服勞務義務，被上訴人仍應按月給付薪資，依勞動契約、民法第487條規定，請求確認僱傭關係均存在，命被上訴人給付上訴人等薪資之判決。
被上訴人則抗辯，A、B等近5年KPIs成績均排名倒數，曾多次處理現金溢出未依規申報，或印鑑核對不實等情事。其等主管提出限期績效改善計畫書，針對較落後項目，設定應達成之預期目標，惟仍未能達成預期目標，乃認定其等不能勝任工作，建議提報人事管理委員會核議之評價，嗣決議依法予以資遣。被上訴人於資遣前曾多次給予輔導改善機會，並詢問有無調任其他工作之意願，但A、B等人均表示無意願，A、B雖有意願轉任儲備存匯人員，但不具存匯人員所必須之專業證照，轉調地點亦不符其意願，而無適當工作可供安置，未違反解僱之最後性手段原則，被上訴人與上訴人間之勞動契約均經合法終止。
本號判決指出，按勞基法第11條第5款規定，勞工對所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約。觀諸其立法意旨，勞工所提供之勞務，若無法達成雇主所欲達成客觀合理之經濟目的，不論基於勞工客觀上學識、能力、身心狀況不能勝任工作，或主觀上能為而不為，在雇主於使用各種手段後，仍無法改善情況下，始應允雇主給付資遣費終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」。
本號判決進而表示，依信託業負責人應具備資格條件暨經營與管理人員應具備信託專門學識或經驗準則、保險業務員管理規則、保險經紀人管理規則等規定可知，通過信託或保險相關測驗取得證照，係各該業務從業人員始須具備之資格。又被上訴人對A、B等人實施限期績效改善計畫所要求達成之KPIs成績，係以「個人信貸及協銷點數」「轉介理財手續費收入」、「櫃員證照持有達成率」為主要改善項目。原審認A、B等人對所擔任之工作確不能勝任，係以其等長期KPIs成績不佳，未考取信託或保險相關證照，屢經主管施以績效改善輔導，仍未見改善為據，然依A、B等人主張及證人所稱，其等遭資遣前，A係擔任會計人員，其工作內容為訂傳票、匯兌、代理櫃台人員，B為服務專員或櫃檯人員，其工作內容為收付款，均為內勤作業人員，非外勤業務人員。則依其所述，A、B等人似未從事信託、保險、信貸或理財等業務，則其等未取得相關證照或未達上述績效要求，被上訴人是否即無法達成其透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，而得認為A、B等2人不能勝任工作？即非無疑。
故本號判決認原審未遑究明A、B等人原任職務及其業務內容為何，遽謂績效改善計畫所列改善項目為其等原擔任之業務，得作為能否勝任工作之判斷標準，而認被上訴人要求A、B等人取得信託及保險證照，並對其等施以績效改善輔導，仍未見改善，其等確不能勝任工作，尚嫌速斷，且依證人證言所述A、B等人於離職前並無不能勝任工作之情形，則能否僅因未取得證照或未達績效要求，即謂其等確不能勝任其工作？自滋疑義，故將原判決此部分廢棄發回。