杨宜蓁 律师
最高法院于109年8月13日作成109年度台上字第1516号判决（下称本号判决），表示若雇主依劳动基准法11条第5款终止劳动契约，须劳工无法达成雇主所欲达成之经济目的，且在使用各种手段后仍无法改善时，始应允雇主给付资遣费终止劳动契约。
本号判决之事实为，上诉人A、B主张，其等均受雇于被上诉人。讵被上诉人依劳基法第11条第5款规定，终止与上诉人等间之劳动契约。惟A、B等均无被上诉人所指不能胜任工作之情事，被上诉人亦未以调职等方式保障其等工作权而径予资遣，不符最后手段性原则，其终止劳动契约为不合法，雇佣关系均继续存在。被上诉人终止劳动契约，有拒绝受领A、B等提供劳务之意，其等无补服劳务义务，被上诉人仍应按月给付薪资，依劳动契约、民法第487条规定，请求确认雇佣关系均存在，命被上诉人给付上诉人等薪资之判决。
被上诉人则抗辩，A、B等近5年KPIs成绩均排名倒数，曾多次处理现金溢出未依规申报，或印鉴核对不实等情事。其等主管提出限期绩效改善计划书，针对较落后项目，设定应达成之预期目标，惟仍未能达成预期目标，乃认定其等不能胜任工作，建议提报人事管理委员会核议之评价，嗣决议依法予以资遣。被上诉人于资遣前曾多次给予辅导改善机会，并询问有无调任其他工作之意愿，但A、B等人均表示无意愿，A、B虽有意愿转任储备存汇人员，但不具存汇人员所必须之专业证照，转调地点亦不符其意愿，而无适当工作可供安置，未违反解雇之最后性手段原则，被上诉人与上诉人间之劳动契约均经合法终止。
本号判决指出，按劳基法第11条第5款规定，劳工对所担任之工作确不能胜任时，雇主得预告劳工终止劳动契约。观诸其立法意旨，劳工所提供之劳务，若无法达成雇主所欲达成客观合理之经济目的，不论基于劳工客观上学识、能力、身心状况不能胜任工作，或主观上能为而不为，在雇主于使用各种手段后，仍无法改善情况下，始应允雇主给付资遣费终止劳动契约，以符「解雇最后手段性原则」。
本号判决进而表示，依信托业负责人应具备资格条件暨经营与管理人员应具备信托专门学识或经验准则、保险业务员管理规则、保险经纪人管理规则等规定可知，通过信托或保险相关测验取得证照，系各该业务从业人员始须具备之资格。又被上诉人对A、B等人实施限期绩效改善计划所要求达成之KPIs成绩，系以「个人信贷及协销点数」「转介理财手续费收入」、「柜员证照持有达标率」为主要改善项目。原审认A、B等人对所担任之工作确不能胜任，系以其等长期KPIs成绩不佳，未考取信托或保险相关证照，屡经主管施以绩效改善辅导，仍未见改善为据，然依A、B等人主张及证人所称，其等遭资遣前，A系担任会计人员，其工作内容为订传票、汇兑、代理柜台人员，B为服务专员或柜台人员，其工作内容为收付款，均为内勤作业人员，非外勤业务人员。则依其所述，A、B等人似未从事信托、保险、信贷或理财等业务，则其等未取得相关证照或未达上述绩效要求，被上诉人是否即无法达成其透过劳动契约所欲达成客观合理之经济目的，而得认为A、B等2人不能胜任工作？即非无疑。
故本号判决认原审未遑究明A、B等人原任职务及其业务内容为何，遽谓绩效改善计划所列改善项目为其等原担任之业务，得作为能否胜任工作之判断标准，而认被上诉人要求A、B等人取得信托及保险证照，并对其等施以绩效改善辅导，仍未见改善，其等确不能胜任工作，尚嫌速断，且依证人证言所述A、B等人于离职前并无不能胜任工作之情形，则能否仅因未取得证照或未达绩效要求，即谓其等确不能胜任其工作？自滋疑义，故将原判决此部分废弃发回。