2023.05
温坚坚、黄郁婷
竞业限制制度是用人单位维护其商业利益的一种法律预防手段，其目的在于保护用人单位的商业秘密不受侵害及排除同业竞争的情况，然而该制度势必会对劳动者的就业权利作出限制，因此就竞业限制协议引发的争议和纠纷也极为常见。用人单位如何合法合理地与劳动者约定竞业限制条款，在保护劳动者择业自由的同时维护自身的权益是个值得探讨的话题。本文旨在就竞业限制协议的效力认定进行分析。
一、竞业限制的适格主体
《中华人民共和国劳动合同法》（下称《劳动合同法》）第二十四条规定竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。实务中就竞业限制适用人员的审查问题，上海市第一中级人民法院于2019年4月22日发布的《竞业限制纠纷案件的审理思路和裁判要点》中曾提到：如果劳动者未在诉讼中对竞业限制主体适格提出抗辩，则法院对该事项不作审查。如劳动者主张其非适格主体，则法院需对此进行审查：对高级管理人员的认定，可以参考《公司法》的相关规定；对高级技术人员的认定，可以参考劳动者的职称、在用人单位担任的职务以及工作内容进行综合判定；对其他负有保密义务的员工的认定，则可以参考侵犯商业秘密纠纷案件的审理规则进行审查。如劳动者职务属于技术研发、销售、财务等敏感岗位，则可推定其具有接触用人单位技术秘密或经营秘密的便利；如劳动者职务并不涉及敏感岗位，则需用人单位举证证明两个方面：一是本单位具有特定技术或经营秘密；二是劳动者存在接触商业秘密的可能。
此处提请用人单位注意不得随意与不符合《劳动合同法》规定的普通员工签订竞业限制协议。且用人单位应注意对特定技术或经营秘密采取保密措施，及对不涉及敏感岗位的员工接触、接收商业秘密的证据予以保留。
二、竞业限制的期限
《劳动合同法》第二十四条规定了竞业限制的时间最长不得超过两年。在指导案例(2018)京01民终5826号中，上诉人北京搜狐新动力信息技术有限公司与被上诉人马筱楠签订的《不竞争协议》第3.3款约定“竞业限制期限…最长不超过12个月…上述竞业限制期限应将仲裁和诉讼的审理期限扣除…”，就该期限的约定有效性的问题，法院最终认定：竞业限制制度的设置初衷不仅是要保护用人单位的商业秘密不受侵犯，亦要保护劳动者的择业自由权和生存权不被过度限制，因此《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条第二款所规定的竞业限制期限采取了强制性规范的方式，性质上属于效力性规范，其针对劳动者和用人单位双方，以期将竞业限制期限规定在合理期限内。故而推及该案，用人单位与劳动者约定竞业限制期限时，应当明确具体，以使劳动者对自身义务有合理预期和明确知晓，而不应当设置为不确定的期间段。
因此，提请用人单位注意与劳动者约定竞业限制期限时不得随意附加条件延长法定期限，如超过2年，超过部分会被认定为无效。
三、竞业限制的经济补偿
就竞业限制的补偿金，根据《劳动合同法》第二十三条规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。实务中，法院一般按照用人单位与劳动者的约定进行核定，如未约定经济补偿金的，则遵照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第三十六条[1]规定，以劳动者离职前十二个月平均月工资的30%及同期最低工资标准双重标准为下限进行酌定。在核定前十二个月平均工资时，应将劳动者于上述期间所获奖金及固定发放的补贴等收入计算在内。
用人单位与劳动者在签订竞业限制协议时未约定经济补偿金并不会直接影响竞业限制协议的效力，然为避免就该问题引发纠纷，建议至迟在劳动合同解除或终止时，若用人单位确定要求劳动者履行竞业限制义务，则应当明确约定经济补偿金数额及发放时程。
[1] 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一) 第三十六条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。
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