2017.7.12
罗文美 律师
劳动部于民国106年7月12日以劳动条2字第1060131476号函释（下称本号函释）指出，契约终止时未休完特休假折换工资属终止契约后所得不并入平均工资计算。
按劳动基准法（以下简称本法）第38条第2项规定：「前项之特别休假期日，由劳工排定之。但雇主基于企业经营上之急迫需求或劳工因个人因素，得与他方协商调整。」；同条第4项规定：「劳工之特别休假，因年度终结或契约终止而未休之日数，雇主应发给工资。」。次按，本法第2条第4款规定略以：「平均工资：谓计算事由发生之当日前6个月内所得工资总额除以该期间之总日数所得之金额。」。所称「工资总额」，指事由发生当日前6个月内所取得工资请求权之工资总额。基上，于认定是否列入平均工资之计算，系以劳工所取得之工资请求权是否在事由发生之当日前6个月内为认定之标准。
本号函释进一步指出，特别休假期日，由劳工自行排定。劳工事先排定之特别休假期日，或排定后依本法第38条第2项但书规定协商调整之特别休假期日，倘经雇主依本法第39条规定征得劳工同意出勤并发给加倍工资，该等期日适于平均工资计算期间者，其加给之工资，当予列计；因此，劳工并未排定之特别休假日数，其于「年度终结」雇主发给之未休日数工资，因系属劳工全年度未休假而工作之报酬，于计算平均工资时，上开工资究有多少属于平均工资之计算期间内，法无明定，由劳雇双方议定之。
本号函释又指出，劳工于「契约终止」时仍未休完特别休假，雇主所发给之特别休假未休日数之工资，则因属终止契约后之所得，得不并入平均工资计算。