廖泓豫 律师
台湾高等法院于108年12月10日作成108年度劳上字第29号判决（下称本号判决），表示区辨雇佣契约与承揽契约，原则上以主给付义务为主要决定因素，若各该劳动契约因素（如是否自由决定劳务给付方式、是否承担业务风险）不能兼而有之，则应以义务提供之整体及主给付义务为判断。
本号判决之事实为，上诉人为被上诉人之保险业务员。106年8月1日被上诉人以上诉人业绩未达考核目标而终止合约。上诉人主张，其经被上诉人纳入生产组织体系而具从属性，周一至周五上午8点30分前须打卡签到；每日上午之1.5小时会议，须2次签到并轮值担任主席；周二及周三等集会活动如未参加，视为3日未出勤；上诉人未先施以辅导、惩戒、调职等轻微措施即终止合约，违反解雇最后手段性，上诉人请求确认双方间雇佣关系存在，被上诉人并应给付薪资。
本号判决表示，保险业于86年经公告自87年4月1日起适用劳动基准法。其后，关于业务员为其所属公司从事保险招揽业务而订立之劳务契约，是否应解释为劳基法所称之劳动契约，保险业务员是否应适用劳基法及劳工退休金条例之规定，产生争议。司法院大法官释字第740号解释表示，「保险业务员与其所属保险公司所签订之保险招揽劳务契约，是否为劳动基准法第二条第六款所称劳动契约，应视劳务债务人（保险业务员）得否自由决定劳务给付之方式（包含工作时间），并自行负担业务风险（例如按所招揽之保险收受之保险费为基础计算其报酬）以为断，不得径以保险业务员管理规则为认定依据。」因此，契约类型之归类，原则上以主给付义务决定契约类型，判断是否为劳动契约应斟酌前开各因素，若各该劳动契约因素不能兼而有之，应以义务提供之整体及主给付义务为判断。
本号判决进而指出，双方合约表明「承揽」文义，明定如有疑义依民法承揽规定处理。且参以被上诉人之营业守则，及上诉人自述之打卡签到、参与会议并轮值担任主席等事实，可见被上诉人公司之保险业务员无须全日出勤，活动参与率亦无需达到100%，与一般劳工要求每日出勤不相同，故与雇佣契约单纯提供劳务迥异。是以，上诉人主张双方合约书为雇佣契约，并无可采。双方间之契约性质非属劳基法第2条第6款所规定之劳动契约，上诉人主张无理由。