陳信宏 律師、楊宜蓁 律師[1]
就台灣東洋藥品工業股份有限公司（下稱A公司）、美時化學製藥股份有限公司（下稱B公司）及台灣大塚製藥股份有限公司（下稱C公司）等3家藥廠就大腸癌用藥涉及聯合行為案，公平交易委員會（下稱公平會）於110年5月11日委員會議認定A公司及B公司違反公平交易法第15條第1項禁止聯合行為之規定，並於110年5月14日就此違法行為作成公處字第110032號處分書（下稱系爭處分書）。
公平會之認定理由
依公平會之認定，上述A、B、C三公司之大腸癌用藥為同成分、同劑量及同劑型之「三同」藥品，彼此具有替代性，故A、B、C三公司為我國大腸癌用藥市場上之競爭者。而A公司分別與B、C公司均簽署獨家經銷協議書，由A公司獨家經銷B公司及C公司之大腸癌用藥。（底下所述「藥品」均指大腸癌用藥）
公平會調查後認為A公司與C公司簽署之獨家經銷協議為一般垂直經銷代理行為，並未涉及違反公平法聯合行為規定。從系爭處分書之記載，公平會似認為因A公司銷售C公司之藥品仍有佣金收益，故為真實垂直經銷協議，與底下A、B公司以獨家經銷協議之名實為達成不為競爭安排者不同所致。
A、B公司之獨家經銷協議約定A公司取得B公司藥品於我國之獨家經銷權，B公司不得在國內自行或經由他人販售該藥品，而A公司須按期向B公司支付授權金。B公司之藥品價格比A公司供應者便宜，應更具競爭力，然實際上自簽訂獨家經銷協議以來，A公司從不曾向B公司下單購買或向醫院銷售B公司之藥品，造成B公司之產品近年來不曾在市場上被銷售。故公平會認定A公司是藉由獨家經銷條款，以高額授權金為代價，達到排除該藥品在相關市場上銷售的效果，為違法聯合行為。
本案值得關注之要點
1. 競爭者間達成垂直之獨家經銷協議，若並無經銷商品之實質，反而使經銷商品未進入市場競爭，公平會認為該競爭者間構成聯合行為（即前述A、B公司之情況）。可知，競爭者間就競爭商品為垂直經銷之安排，有違反公平法聯合行為規定之虞，業者不可不慎。
2. 但是，在A、C公司間之獨家經銷協議，公平會卻似乎認為該二公司間確有經銷之實質，故為「一般垂直經銷關係」，並未構成聯合行為。然而，競爭者間獨家經銷之結果，將造成市場上競爭商品都由某一競爭者銷售，則競爭商品之銷售價格、銷售區域、銷售客戶等必然都出於經銷商之意思決定，換言之即有透過獨家經銷而達成價格約束、區域限制或顧客分配之聯合行為之虞。因此，如果公平會係認為競爭者間可以約定獨家經銷協議，將不構成聯合行為者，此觀點恐有待商榷。但由於公平會對於不處分之決定並不會提出不處分決定書，故我們無從瞭解公平會對於A、C公司間獨家經銷協議不違法之理由，究竟是該會認為A、C公司並無「聯合行為合意」或者是並無「足以影響市場供需功能」？如果是前者，為何會不構成合意？是否因為考慮主觀要件？或是根據學理上之目的與效果分析？在公平會不公布委員會議記錄或不處分決定理由之情況下，外界將難以得知。總之，業者不宜以公平會未處分A、C公司，而輕易認為競爭者間可以自由達成獨家經銷協議。
3. 公平會在5月11日之新聞稿中，有一段耐人尋味的話，公平會指出：「在全民健保制度下，依健保有關法規納入健保給付的藥品，其支付標準及調價作業均有健保法規規範，原則上並無公平交易法之適用。」公平會之意思是否為健保藥品之「價格約定」無公平交易法適用，但其他安排仍有，並不清楚。然若認為健保給付藥品無公平法之適用，則此立場將與系爭處分書未盡相符，這會不會成為日後行政爭訟之爭點之一，有待觀察。
[1] 理慈國際科技法律事務所律師，本文謹代表作者意見，不代表事務所立場。