陈信宏 律师、杨宜蓁 律师[1]
就台湾东洋药品工业股份有限公司（下称A公司）、美时化学制药股份有限公司（下称B公司）及台湾大冢制药股份有限公司（下称C公司）等3家药厂就大肠癌用药涉及联合行为案，公平交易委员会（下称公平会）于110年5月11日委员会议认定A公司及B公司违反公平交易法第15条第1项禁止联合行为之规定，并于110年5月14日就此违法行为作成公处字第110032号处分书（下称系争处分书）。
公平会之认定理由
依公平会之认定，上述A、B、C三公司之大肠癌用药为同成分、同剂量及同剂型之「三同」药品，彼此具有替代性，故A、B、C三公司为我国大肠癌用药市场上之竞争者。而A公司分别与B、C公司均签署独家经销协议书，由A公司独家经销B公司及C公司之大肠癌用药。（底下所述「药品」均指大肠癌用药）
公平会调查后认为A公司与C公司签署之独家经销协议为一般垂直经销代理行为，并未涉及违反公平法联合行为规定。从系争处分书之记载，公平会似认为因A公司销售C公司之药品仍有佣金收益，故为真实垂直经销协议，与底下A、B公司以独家经销协议之名实为达成不为竞争安排者不同所致。
A、B公司之独家经销协议约定A公司取得B公司药品于我国之独家经销权，B公司不得在国内自行或经由他人贩卖该药品，而A公司须按期向B公司支付授权金。B公司之药品价格比A公司供应者便宜，应更具竞争力，然实际上自签订独家经销协议以来，A公司从不曾向B公司下单购买或向医院销售B公司之药品，造成B公司之产品近年来不曾在市场上被销售。故公平会认定A公司是藉由独家经销条款，以高额授权金为代价，达到排除该药品在相关市场上销售的效果，为违法联合行为。
本案值得关注之要点
1. 竞争者间达成垂直之独家经销协议，若并无经销商品之实质，反而使经销商品未进入市场竞争，公平会认为该竞争者间构成联合行为（即前述A、B公司之情况）。可知，竞争者间就竞争商品为垂直经销之安排，有违反公平法联合行为规定之虞，业者不可不慎。
2. 但是，在A、C公司间之独家经销协议，公平会却似乎认为该二公司间确有经销之实质，故为「一般垂直经销关系」，并未构成联合行为。然而，竞争者间独家经销之结果，将造成市场上竞争商品都由某一竞争者销售，则竞争商品之销售价格、销售区域、销售客户等必然都出于经销商之意思决定，换言之即有透过独家经销而达成价格约束、区域限制或顾客分配之联合行为之虞。因此，如果公平会系认为竞争者间可以约定独家经销协议，将不构成联合行为者，此观点恐有待商榷。但由于公平会对于不处分之决定并不会提出不处分决定书，故我们无从了解公平会对于A、C公司间独家经销协议不违法之理由，究竟是该会认为A、C公司并无「联合行为合意」或者是并无「足以影响市场供需功能」？如果是前者，为何会不构成合意？是否因为考虑主观要件？或是根据学理上之目的与效果分析？在公平会不公布委员会议记录或不处分决定理由之情况下，外界将难以得知。总之，业者不宜以公平会未处分A、C公司，而轻易认为竞争者间可以自由达成独家经销协议。
3. 公平会在5月11日之新闻稿中，有一段耐人寻味的话，公平会指出：「在全民健保制度下，依健保有关法规纳入健保给付的药品，其支付标准及调价作业均有健保法规规范，原则上并无公平交易法之适用。」公平会之意思是否为健保药品之「价格约定」无公平交易法适用，但其他安排仍有，并不清楚。然若认为健保给付药品无公平法之适用，则此立场将与系争处分书未尽相符，这会不会成为日后行政争讼之争点之一，有待观察。
[1] 理慈國際科技法律事務所律師，本文謹代表作者意見，不代表事務所立場。