程玉祥律師
2015年12月31日，國務院反壟斷委員會公佈了《關於濫用智慧財產權的反壟斷指南》的徵求意見稿（以下簡稱為指南），於2016年1月1日至2016年1月20日之期間，面向公眾、徵求各方意見建言。智慧財產權雖能推動創新、促進技術之發展，然而若經營者仗恃著智慧財產權的特殊性，進而有濫用智慧財產權藉以排除、限制競爭的行為，便會與智慧財產權制度原有目的相違。如何在維護智慧財產權之創新以及規避智慧財產權之濫用間取得平衡，向來為反壟斷執法機構面臨的難題，故本指南雖尚未正式頒佈生效，然所代表的意義重大。
本指南開宗明義先闡述了四項執法原則，其一，明言判斷框架基本參照《反壟斷法》下所建立的分析思路，同時考慮智慧財產權的特殊性；其二，即使經營者擁有智慧財產權，亦不會直接推定其在相關市場上具有市場支配地位；其三，對可能排除、限制競爭的智慧財產權行使行為進行分析，根據個案需要，充分考慮智慧財產權行使行為對競爭和創新的積極影響；其四，充分考慮經營者提出的行使智慧財產權正當與否的事實、證據和理由。簡言之，本指南所建立的分析思路即是依循傳統反壟斷之分析框架，先界定相關市場，再進行智慧財產權之行使行為是否產生排除或限制競爭之判別，然基於智慧財產權的特殊性，還需額外考慮智慧財產權之行使行為是否會帶來創新、提高效率等的正面影響。
再者，就相關市場之分析，指南還引入對相關技術市場之界定，用來彌補一般框架下相關市場界定之不足。所謂的相關技術市場即是以行使智慧財產權所涉及的技術之可替代性來判定其相關市場。並進一步就可替代性之考慮因素做出規定，包括技術屬性、用途、許可費、智慧財產權時間期限及其需求者轉向其他可替代性技術的可能性及成本等。
接著，指南分別就可能排除或限制競爭的智慧財產權協議以及涉及智慧財產權的濫用市場支配地位之可能態樣做出了規定。首先，根據是否有競爭關係的經營者達成的協議而規定了不同的態樣，具有競爭關係的經營者之間，若有涉及聯合研發、專利聯營、交叉許可、標準制定的智慧財產權協議，即有可能被認為產生排除、妨礙競爭；不具有競爭關係的經營者之間，若有涉及價格限制、獨佔性回授、不質疑條款、其他限制條款的智慧財產權協議，即有產生排除、妨礙競爭之虞。另外，指南還就智慧財產權協定的豁免條款進行了規定，並規定了以市場份額為標準推定得以豁免的類型。
至於當市場經營者具有市場支配地位，而有以不公平的高價許可智慧財產權、拒絕許可、搭售、附加不合理的交易條件、差別待遇、禁令救濟等行為時，則有可能被認為構成濫用市場支配地位。惟指南特別說明，在判斷上述行為態樣是否違反《反壟斷法》時，須同時考慮智慧財產權的特點。