關於濫用智慧財產權的反壟斷指南(徵求意見稿)(中國大陸)

2017.3.23
程玉祥律師
2017年3月23日,國務院反壟斷委員會發佈繼2015年年底之後的第二版《關於濫用智慧財產權的反壟斷指南(徵求意見稿)》(以下簡稱《指南》),該《徵求意見稿》是在國家發展改革委、商務部、工商總局、智慧財產權局各自起草的《關於濫用智慧財產權的反壟斷指南(草案建議稿)》內容基礎上提出的。《指南》由國務院反壟斷委員會統一制定,一旦正式出臺,將成為各執法機構處理濫用智慧財產權排除、限制競爭問題的執法標準和分析框架,從而對濫用智慧財產權行為適用《中華人民共和國反壟斷法》提供統一的指引,提高經營者的可預見性,促進市場競爭更加健康有序發展。因此,即便該《指南》仍然處於徵求意見狀態,但是代表了各部委基本一致的觀點,比較現有的《反壟斷法》,本文將對該《指南》作如下幾點的介紹:
首先,《指南》關於涉及智慧財產權壟斷協定部分不再按照原先的橫向、縱向協議進行劃分,擴大了原先縱向壟斷協議的審查範圍,並且就智慧財產權的行使設定了安全港制度。
《指南》拋棄了原先的橫向或者縱向協議的分類,在第二章就實踐中常見的可能構成智慧財產權的壟斷協議的情形進行了列舉,包括聯合研發、交叉許可、獨佔性回授、不質疑條款、標準制定,其他限制等,該規定事實上也擴大了《反壟斷法》第十四條項下縱向壟斷協議的審查範圍,要求對多種其他類型的縱向協議進行審查,包括許可中對使用領域、銷售管道、銷售範圍、銷售物件、商品數量、使用競爭性技術或提供競爭性商品等方面的限制。另外,關於安全港制度,《指南》第十二條規定,就《反壟斷法》第十三條第一款第六項和第十四條第三項規定的壟斷協議兜底條款,除非存在相反的證據證明該協議對相關市場競爭產生排除、限制影響,否則將該涉案協議排除出反壟斷法禁止的壟斷協議的範圍。該安全港規則設置的門檻分別是:具有競爭關係的經營者在相關市場的市場份額合計不超過20%;不具有競爭關係的經營者在受到涉及智慧財產權的協議影響的任一相關市場上的市場份額均不超過30%;如果經營者在相關市場的份額難以獲得,或者市場份額不能準確反映經營者的市場地位,但在相關市場上除協議各方控制的技術外,存在四個或者四個以上能夠以合理成本得到的由其他經營者獨立控制的具有替代關係的技術。以上關於橫向壟斷協議安全港以20%,縱向反壟斷協定以30%為判斷標準是與國際慣例接軌的,就替代性規定是根據我國情況作出的規定。
其次,《指南》結合先前的華為訴IDC案件以及高通反壟斷案件,將涉及智慧財產權的濫用行為作了細分,分別包括以不公平的高價許可智慧財產權、拒絕許可智慧財產權、涉及智慧財產權的搭售、涉及智慧財產權的不附加合理交易條件以及涉及智慧財產權的差別待遇。
就先前引起較大關注和爭議的以不公平的高價許可智慧財產權,反壟斷局相關領導曾明確表示並非反壟斷就是直接干預市場價格水準,而是通過分析智慧財產權的價值、創新性、貢獻度、覆蓋範圍、有效期限等因素進行價格分析與行為分析。價格分析是指智慧財產權權利人的許可行為是否對相關被許可人存在價格歧視,行為分析包括授權合約是否附加不公平不合理的條件,例如將標準必要專利和非標準必要專利進行捆綁銷售,免費的交叉許可等等。
再者,《指南》涉及智慧財產權的經營者集中,主要包括智慧財產權交易構成的經營者集中的情形,涉及智慧財產權的經營者集中審查以及智慧財產權的附加限制性條件等等。
此次《指南》第十九條規定,在具體分析經營者通過智慧財產權的轉讓和排他性許可可能取得對其他經營者的控制權或者能夠對其他經營者施加決定性影響時,應當考慮的因素包括,(1)智慧財產權是否構成獨立業務,(2)智慧財產權在上一會計年度是否產生了獨立且可計算的營業額,(3)智慧財產權排他性許可的條件。這項規定源自華為訴交互數字集團案件,其中交互數字在發佈的年報中指出這家公司的收入主要來自根據專利授權合約所收取的專利使用費,但除去當事人的自認,究竟何為“獨立業務”以及如何判斷“獨立且可計算的營業額”還有待進一步細化。