外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法(中国大陆)

2016.10.08
程玉祥律师
2016年10月8日,商务部发布《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》(以下简称《办法》),《办法》自发布之日起施行。《办法》就适用范围、备案程序、监督检查、法律责任等内容做出规范,同时规定港澳台投资者投资备案事项参照本办法办理。就《办法》主要内容归纳如下:
一、备案管理范围
《办法》第二条规定,外商投资企业的设立及变更,不涉及国家规定实施准入特别管理措施的,适用本《办法》。此外,针对外商投资的上市公司及在全国中小企业股份转让系统挂牌的公司这一特殊类型,《办法》结合目前外资管理实践,在第六条中明确,外国投资者可仅在其持股比例变化累计超过5%或(相对)控股地位发生变化时,就投资者基本信息或股份变更事项办理备案手续,进一步减轻了企业申报负担。
二、备案管理适用对象
《办法》的适用对象包括中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业以及外商投资的股份有限公司。根据《办法》第三十二条规定,投资类外商投资企业(包括投资性公司、创业投资企业)视同外国投资者,适用备案管理。根据《办法》第三十三条规定,港澳台地区投资者投资不涉及国家规定实施准入特别管理措施的,参照适用备案管理。此外,《办法》第三十四条规定,港澳服务提供商在内地仅投资相关服务贸易协议中对港澳开放的服务贸易领域的,其公司设立及变更的备案按照《港澳服务提供商在内地投资备案管理办法(试行)》办理。
三、备案管理的性质
《办法》第五条规定,外商投资企业的设立备案,既可以在营业执照签发前,也可以在营业执照签发后30日内;第六条规定,外商投资企业变更备案,可在变更事项发生后30日内办理,且设立和变更均是通过备案系统在线填报和提交备案申报材料,办理备案手续。《办法》第十一条规定,备案机构仅对外商投资企业或其投资者提交的备案信息和相关文件形式上的完整性和准确性进行核对,对申报事项是否属于备案范围进行甄别。属于备案范围的,在3个工作日内完成备案。《办法》第十二条规定,备案完成后,外商投资企业或其投资者可自愿向备案机构领取备案回执。
因此,本《办法》规定的备案管理属于告知性备案,不是企业办理其他手续的前置条件。外商投资企业或其投资者以承诺书形式对填报信息的真实性、准确性和完整性负责,备案机构在备案阶段仅对填报信息进行形式审查,领取备案回执也不是强制性要求。
四、备案机构
根据《办法》第三条规定,国务院商务主管部门负责统筹和指导全国范围内外商投资企业设立及变更的备案管理工作;各省、自治区、直辖市、计划单列市、新疆生产建设兵团、副省级城市的商务主管部门,以及自由贸易试验区、国家级经济技术开发区的相关机构是外商投资企业设立及变更的备案机构,负责本区域内外商投资企业设立及变更的备案管理工作。备案机构通过外商投资综合管理信息系统开展备案工作。
五、备案程序
本《办法》规定的外商投资企业设立及变更备案主要分为三步:一是外商投资企业或其投资者通过备案系统在线填报和提交备案申请材料(第五条、第六条、第七条);二是备案机构对填报信息形式上的完整性和准确性进行核对,并对申报事项是否属于备案范围进行甄别 (第十一条);三是由备案人自行选择是否领取备案回执(第十二条)。
属于备案范围的外商投资企业设立备案需在营业执照签发前或营业执照签发后30日内办理(第五条),外商投资企业变更备案需在变更事项发生后30日内办理(第六条)。对申报事项属于备案范围的,备案机构应在3个工作日内完成备案,并通过外商投资综合管理信息系统发布备案结果并在线通知外商投资企业或其投资者;不属于备案范围的,备案机构应在线通知外商投资企业或其投资者按有关规定办理(第十一条)。
六、监管和法律责任
外商投资企业设立及变更审批改备案后,事中事后监管尤为重要。为加强事中事后监管,《办法》第十四条明确规定,商务主管部门与公安、国有资产、海关、税务、工商、证券、外汇等有关行政管理部门应密切协同配合,加强信息共享。商务主管部门在监督检查的过程中发现外商投资企业或其投资者有不属于本部门管理职责的违法违规行为,应及时通报有关部门。《办法》第二十二条规定,商务主管部门和其他主管部门在监督检查中掌握的反映外商投资企业或其投资者诚信状况的信息,应记入商务部外商投资诚信文件系统。其中,对于未按本办法规定进行备案,备案不实,伪造、变造、出租、出借、转让《备案回执》,对监督检查不予配合或拒不履行商务主管部门作出的行政处罚决定的,商务主管部门将相关诚信信息通过商务部外商投资信息公示平台予以公示,接受社会公众监督。除进行公示外,《办法》第二十四条至二十八条还分别对上述情形规定了相应法律责任,并明确规定违反其他法律法规的,由有关部门追究相应法律责任。
根据《办法》第二十九条规定,本《办法》实施前商务主管部门已受理的外商投资企业设立及变更事项,未完成审批且属于备案范围的,审批程序终止,外商投资企业或其投资者应按照本办法办理备案手续。