外商投资法 (中国大陆)

2019.3.15
张凯旋 律师

全国人民代表大会近日审议通过《中华人民共和国外商投资法》(以下简称“外商投资法”),就外商在华投资事宜,做出相应规定。该法将自2020年1月1日起开始实施,主要包括投资促进、投资保护、投资管理等内容,明确了外商投资的定义以及准入方式,具体见下文:

一、外商投资的定义与准入

根据外商投资法,所谓外商投资,是指外国的自然人、企业或者其他组织(以下称“外国投资者”)直接或者间接在中国境内进行的投资活动,包括下列情形:(一)外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内设立外商投资企业;(二)外国投资者取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益;(三)外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内投资新建项目;(四)法律、行政法规或者国务院规定的其他方式的投资。

所谓外商投资企业,是指全部或者部分由外国投资者投资,依照中国法律在中国境内经登记注册设立的企业。

就投资准入来说,根据外商投资法,中国大陆对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度。所谓准入前国民待遇,是指在投资准入阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇;所谓负面清单,是指国家规定在特定领域对外商投资实施的准入特别管理措施,对负面清单之外的外商投资,给予国民待遇。除此之外,如中国大陆缔结或者参加的国际条约、协定对外国投资者准入待遇有更优惠规定的,可以按照相关规定执行。

二、投资促进

根据外商投资法,外商投资企业依法平等适用国家支持企业发展的各项政策。例如,国家保障外商投资企业依法通过公平竞争参与政府采购活动,政府采购依法对外商投资企业在中国境内生产的产品、提供的服务平等对待;而外商投资企业也可以依法通过公开发行股票、公司债券等证券和其他方式进行融资。此外,外商投资法还指出,县级以上地方人民政府可以根据法律、行政法规、地方性法规的规定,在法定权限内制定外商投资促进和便利化政策措施。

三、投资保护

就投资保护来说,外商投资法再一次明确,国家对外国投资者的投资不实行征收。同时规定,外国投资者在中国境内的出资、利润、资本收益、资产处置所得、知识产权许可使用费、依法获得的补偿或者赔偿、清算所得等,可以依法以人民币或者外汇自由汇入、汇出。并且特别指出,国家保护外国投资者和外商投资企业的知识产权,保护知识产权权利人和相关权利人的合法权益;对知识产权侵权行为,严格依法追究法律责任。

四、投资管理

就投资管理来说,外商投资法明确规定,外商投资准入负面清单规定禁止投资的领域,外国投资者不得投资。而外商投资企业的组织形式、组织机构及其活动准则,也需适用《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》等法律的规定。再者,外国投资者并购中国境内企业或者以其他方式参与经营者集中的,也应当依照《中华人民共和国反垄断法》的规定接受经营者集中审查。与此同时,该法规定国家建立外商投资安全审查制度,对影响或者可能影响国家安全的外商投资进行安全审查,而且依法作出的安全审查决定为最终决定。

总的来说,此次出台的外商投资法仍然属于一个框架性法律规定,还有许多涉及实际操作的细节亟待更具体的法规做出明确。与此同时,自该法施行之日起,原《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》也将同时废止失效,但该法施行前依照上述三个法律设立的外商投资企业,在该法施行后五年内可以继续保留原企业组织形式。由于外商投资法的颁布对以后的在华外商投资的组织形式将产生巨大影响,客户如有采用旧法下的公司治理结构的,可重新考虑一下公司的组织结构,以免产生合规问题。