孫煜輝 律師
最高法院於民國108年3月21日作成107年度台上字第623號刑事判決（下稱本號判決）指出，判斷特定文書是否為業務上紀錄文書或證明文書而得為證據時，應注意其製作是否係於例行性之業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。
本號判決事實為上訴人即被告意圖造成系爭股票交易活絡之表象，故以人頭名義，連續委託買賣而相對成交之犯行，判論被告以犯製造證券交易活絡表象罪，而依證券交易法第171條第1項第1款之規定，處有期徒刑3年6月。被告不服再提起上訴。
本號判決指出，刑事訴訟法第159條之4第2款所定從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書或證明文書，在本質上雖屬於被告以外之人於審判外之書面陳述，然因該等文書係於通常業務過程不間斷且有規律而準確之記載，而大部分紀錄係完成於業務終了前後，且無預見日後可能會被提供作為刑事案件證據之不實登載動機，所為記載係虛偽不實之可能性較低，除顯有不可信之情況外，得例外容許其具有證據能力。從而，判斷特定文書是否屬於上開規定之業務上紀錄文書或證明文書而得為證據，應注意其製作是否係於例行性之業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。
本號判決進而指出，原判決所採用之櫃買中心關於系爭股票交易分析意見書，係經由地檢署函請櫃買中心分析相關意見，並再經函請更正部分數據資料後製作，似非從事業務之人於例行性業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時之記載，且顯然可預見日後將會被提供作為刑事案件證據；且原判決援用之「交易面分析」、「週〈周〉轉率」、「買賣分析」、「查核資料」及「結論」等內容，既非單純呈現數據資料而係經依專業知識彙整、歸納及分析而來，應包括製作者就上開事項之理解、分析及判斷意見在內，尚難認係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，而原審亦已函請櫃買中心指派該中心人員到庭並以鑑定人身分接受交互詰問，則前述系爭股票交易分析意見書是否符合上開條款所規定之紀錄文書或證明文書而得為證據之傳聞例外規定，抑屬檢察官依刑事訴訟法第198條、第208條規定囑託具備股票交易專業知識之櫃買中心鑑定所得結果而有適法之證據能力仍有疑義等理由，撤銷原判決發回更審。