2018.2.27
伍涵筠 律師
最高法院於民國107年2月27日作成107年度臺上字第311號刑事判決（下稱本號判決）指出，約定互相移轉金錢以外之財產權與有營利意圖二者間尚有不同，故不得以相互調貨，日後返還等量毒品之方式，有獲利可能即因此認定有營利意圖。
本號判決事實為原判決撤銷原審判決被告轉賣第二級毒品，改判論處被告販賣第二級毒品，並分別諭知沒收，被告等不服提起本件上訴。
本號判決先指出，所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。依刑事訴訟法第154條第2項規定，此主觀犯罪構成要件事實之認定，受嚴格證明法則之拘束，應依證據認定之。
本號判決進而指出，原判決認被告等「相互調貨、日後返還等量毒品」之方式系「互易」，然「約定互相移轉金錢以外之財產權」，與「有營利意圖」二者間，尚有不同。被告等系「一方先交付定量毒品，他方日後償還等量毒品」。與「互易」乃雙方約定「互相移轉」金錢以外之財產權者不同，而與「消費借貸」相近。則原判決謂：「既需償還，…即非無償。而毒品交易價格、品質甚至純度，每有不同，等量不等同等價，縱使日後被告償還等量毒品，彼此在價格、品質均存有獲利可能」；則顯以臆測方式，認被告等有獲利可能；就其等有營利意圖之認定，尚與嚴格證明法則相違等理由，撤銷原判決發回更審。