萧叡涵 律师
我国司法院大法官于5月29日以释字第791号【通奸罪及撤回告诉之效力案】[1]宣告，我国刑法第239条规定，与宪法第23条比例原则不符，应自本解释公布之日起失其效力；又刑事诉讼法第239条规定则因与宪法第7条保障平等权之意旨有违，且因刑法第239条但书规定业经本解释宣告违宪失效而失所依附，故亦应自本解释公布之日起失其效力。自此，几经纷扰之通奸罪是否违宪，于法律上已臻底定，然而社会上就此则仍不乏有一波波赞成与反对之讨论声浪。
释字第791号理由书针对本案二针点分别略谓：
一、刑法第239条本文规定违宪：
按婚姻制度具有维护人伦秩序、性别平等、养育子女等社会性功能，且因婚姻而生之永久结合关系，亦具有使配偶双方在精神上、感情上与物质上互相扶持依存之功能。故国家为维护婚姻，非不得制定相关规范，以约束配偶双方忠诚义务之履行。查刑法第239条以刑罚制裁通奸及相奸行为，究其目的，应在约束配偶双方履行互负之婚姻忠诚义务，以维护婚姻制度及个别婚姻之存续，核其目的应属正当。
基于刑罚之一般犯罪预防功能，本条就通奸与相奸行为施以刑罚制裁，自有一定程度吓阻该等行为之作用。又配偶双方忠诚义务之履行固为婚姻关系中重要之环节，然婚姻忠诚义务尚不等同于婚姻关系本身。配偶一方违反婚姻忠诚义务，虽可能危害或破坏配偶间之亲密关系，但尚不当然妨害婚姻关系之存续。因此，本条以刑罚规范制裁通奸与相奸行为，就维护婚姻制度或个别婚姻关系之目的而言，虽难谓完全无助于立法目的之达成，然其手段之适合性较低。
基于刑法谦抑性原则，国家以刑罚制裁之违法行为，原则上应以侵害公益、具有反社会性之行为为限，而不应将损及个人感情且主要系私人间权利义务争议之行为亦一概纳入刑罚制裁范围。婚姻制度固具有各种社会功能，而为宪法所肯认与维护，惟如前述，婚姻制度之社会功能已逐渐相对化，且宪法保障人民享有不受国家恣意干预之婚姻自由，包括个人自主决定「是否结婚」、「与何人结婚」、「两愿离婚」，以及与配偶共同形成与经营其婚姻关系（如配偶间亲密关系、经济关系、生活方式等）之权利，日益受到重视。又婚姻之成立以双方感情为基础，是否能维持和谐、圆满，则有赖婚姻双方之努力与承诺。婚姻中配偶一方违背其婚姻之承诺，而有通奸行为，固已损及婚姻关系中原应信守之忠诚义务，并有害对方之感情与对婚姻之期待，但尚不致明显损及公益。故国家是否有必要以刑法处罚通奸行为，尚非无疑。
本条规定虽尚非完全无助于立法目的之达成，但其透过刑事处罚吓阻通奸行为，得以实现之公益尚属不大。反之，本条作为刑罚规范，不仅直接限制人民之性自主权，且其追诉审判程序亦必然干预人民之隐私。是本条对行为人性自主权、隐私之干预程度及所致之不利益，整体而言，实属重大。况国家以刑罚制裁手段处罚违反婚姻承诺之通奸配偶，虽不无「惩罚」违反婚姻忠诚义务配偶之作用，然因国家权力介入婚姻关系，反而可能会对婚姻关系产生负面影响。是本条之限制所致之损害显然大于其目的所欲维护之利益，而有失均衡。
综上，本条对宪法第22条所保障性自主权之限制，与宪法第23条比例原则不符，应自本解释公布之日起失其效力。
二、刑事诉讼法第239条但书规定违宪：
本条之立法考虑，无非在于使为顾全夫妻情义之被害配偶，得以经由对通奸配偶撤回告诉之方式，促使其婚姻关系得以延续。惟对通奸配偶撤回告诉之效力是否及于相奸人，与具体婚姻关系是否延续，并无实质关联。盖被害配偶于决定是否对通奸配偶撤回告诉时，通常多已决定嗣后是否要延续其婚姻关系。后续之仅对相奸人追诉处罚，就被害配偶言，往往只具报复之效果，而与其婚姻关系之延续与否，欠缺实质关联。况在相奸人被追诉审判过程中，法院为发现真实之必要，向以证人身分传唤通奸人到庭作证，进行交互诘问，以便法院对相奸人判处罪刑，相关事实并将详载于刑事判决书，公诸于世。此一追诉审判过程，可能加深配偶间婚姻关系之裂痕，对挽回配偶间婚姻关系亦未必有实质关联。是本条规定对本应为必要共犯之通奸人与相奸人，因其身分之不同而生是否追诉处罚之差异，致相奸人可能须最终单独担负罪责，而通奸人则毋须同时担负罪责，此等差别待遇与上述立法目的间欠缺实质关联，自与宪法第7条保障平等权之意旨有违。
况本规定之适用，以刑法第239条规定合宪有效为前提，刑法第239条违宪，应自本解释公布之日起失其效力，既如前述，则系争规定二更已失所依附。
综上，刑事诉讼法第239条但书与宪法第7条保障平等权之意旨有违，且因刑法第239条业经本解释宣告违宪失效而失所依附，故亦应自本解释公布之日起失其效力。
综合本案两争点，解释理由书也强调说明，国家有消除性别歧视、促进两性地位实质平等义务，通奸罪长年女性有罪多于男性，显见法条失衡。复应值留意者系，本解释只是「刑事」上的除罪化，未来发生通奸情事时，「侵害配偶权」此种侵权行为，还是有「民事」规定的相关责任。
本号大法官解释，由身兼大法官的司法院长许宗力首度打破惯例，率所有大法官到宪法法庭，公开宣示释宪结果；且有一位大法官提出不同意见书、九位大法官提出协同及部分协同意见书；社会上就此亦讨论喧腾，足见本号解释之争议性及瞩目程度。
反对者有认为大法官认定通奸罪违宪的结果，离谱、夸张而不符合人民期待：「大法官高举性自主权高过婚姻家庭，但如果要性自主权或人格自主权就不该结婚，因为结婚就是要彼此忠诚、受约束。释宪结果会让小三、小王的外遇文化愈发不可控制、越来越严重，且在婚姻中受到伤害的配偶将更弱势，因为法律不站在元配这边，恐让元配求偿无门，少了刑法资源婚姻破裂后要的补偿也将更少、弱势将更弱势。」至于长期倡议废除刑法通奸罪的妇女团体妇女新知基金会则表示赞同，表示能理解大法官宣告通奸罪违宪，对于在婚姻关系中遭到背叛希冀透过刑法通奸罪伸张正义的配偶来说是一大打击，但推动废除刑法通奸罪，并非赞同通奸，而是深知刑罚不是万能的，无法透过刑法的约束强制对方留在婚姻关系内。多数实务界检察官亦认为通奸罪难维系婚姻，以刑法处罚并无实益，应予废除。
或许如同最高法院法官徐昌锦曾出版「通奸除罪化－案例研究与实证分析」一书中所说，通奸罪有除罪化必要，但许多妇女担心除罪化将助长男性外遇，而女性手中再无任何筹码保障自身权益，因此若要通奸除罪化，必须先解除疑虑，提出提高通奸及离婚损害赔偿金额等配套措施保障弱势配偶权益。面对受伤的婚姻关系，真正需要的是心理咨商、情感教育等支持资源，并透过性别平等教育、促进亲密关系平等协商及其他方案。法务部、立法委员等具有国家权力者也应立即依其职权落实对人民基本权利的保障，继续推动各项有利于婚姻家庭平等之政策与相应配套措施。
[1] 司法院大法官解釋遞791號：https://cons.judicial.gov.tw/jcc/zh-tw/jep03/show?expno=791