我的市场不是我的市场? 界定市场实证检验趋势观察(台湾)

翁乃方 律师

公平交易法禁止事业破坏或扭曲市场竞争机能之限制竞争行为。限制竞争规范,包括对于独占、结合、联合行为、垂直限制竞争及其他限制竞争之行为等,着重于事业之行为将对相关市场造成减损、阻碍或排挤等不利影响之效果。

相关市场是事业从事竞争之区域或范围。唯有确定相关市场范围后,方能清楚竞争者有哪些、与谁竞争、什么产品相互竞争、在什么区域竞争、竞争压力从何而来。在确定上述因素后,方可接续认定事业之市场力量及其行为是否有反竞争。

「任何型态的竞争分析都是由界定相关市场出发(the starting point in any type of comparing analysis is the definition of the relevant market)」~OECD

相关市场界定之基本面向

事业所受到的竞争压力主要来自三方面:消费者面向之需求替代(demand substitution)、竞争者面向之供给替代(supply substitution)及潜在竞争(potential substitution)。需求替代着重观察消费者需求转换之可能反应,系市场界定主要审视项目;供给替代及潜在替代则于市场参进分析时或视商品或服务特性时,方才加以考虑。

「公平交易委员会对于相关市场界定之处理原则」揭示,界定相关市场时,应自产品市场及地理市场两面向划定之,然若时间因素对市场供需有重要影响者,并应将该时间因素纳入界定市场范围之考虑。

相关市场界定之方法

相关市场界定方法,可概分为叙述式之质化分析与数理式之量化分析。界定相关市场时,依据个案情形等如产业或商品特性等因素,选择适用质化分析或量化分析其中之一进行分析,或是质化分析与量化分析同时并用,并无必然。

质化分析系以采用参与观察和深度晤谈之方式搜集相关数据;典型的质化分析方法包括合理可替代性分析法、假设性独占者检测法「微幅但显著的非暂时性价格调涨」(small but significant non-transitory increase in price,简称「SSNIP」)之概念等。实务上,质化分析方式多以相关事业之经营规模、市场定位、价格及营销策略等书面资料,并以行政院主计总处「中华民国行业分类标准」等分类标准作为其他质化因素,用以界定相关市场。

量化分析需有关于产品价格、产品销售量等足够充分为需求/供给估计之产品与市场之数据数据,且量化分析后所得知结果须符合经济学理论与个案事实行为。量化分析方法包括计算产品本身及其替代品间之交叉弹性、假设性独占者检测法具体运用之临界损失分析法、价格相关系数法、Granger因果测定法、E-H检测法(Elzinga-Hogarty Test)、运输成本法等方法。然因量化分析需取得完整数据,且可能导致估计结果偏误等内在或外在变量众多,故在具体个案运用时,如果相关数据数据不完备,仍会藉个案事实、调查事证及调查所得之资料,用以界定相关市场。

实务上,因量化分析面临计算所需数据难以获得之困境,以观察和晤谈方式来呈现商品间替代性之质化分析,即显得相当重要。事业进行结合申报时之相关市场界定主张,大多是由质化分析作为其相关市场界定,公平交易委员会(「公平会」)在多数案件中亦使用质化分析进行市场界定。

相关市场界定方法是否一定要采量化分析方法?

「公平交易委员会对于相关市场界定之处理原则」第六点规定:「本会界定相关市场时,将审酌案关商品或服务及地理区域与其他商品或服务及地理区域间,是否具有合理可替代性,并得运用交叉弹性检测法及假设性独占者检测法界定相关市场。惟个案之处理不以前开分析方法为限,且各项分析方法使用上并无运用之优先级。」

关于相关市场是否必须采取量化分析,公平会对于相关市场界定之处理原则问答集即揭示:「虽然相关市场界定之数量分析方法较具说服力,但在具体个案运用时,如果相关数据数据不完备,仍然可以依个案事实、调查事证及调查所得之资料,以涉案行为及其对市场竞争活动的影响为基础进行事实分析(factual analysis),亦能适当界定市场。」

鉴于个案所须考虑的因素很多,不同的分析方法在相同的个案有可能产生不同之结果。因此,在具体个案判断上,除要考虑事业经营活动所提供的产品或服务的内容种类,更要视个案所涉及的行为对竞争的影响来界定市场,并回归案件本质,考虑个案争执事由、商品特性、产业特性、数据属性等等因素,谨慎选择界定市场的方法,予以妥适界定相关市场。

相关市场界定是否一定要为实证调查?

行政法院于超商现煮咖啡案,批评公平会并未进行SSNIP测试,亦未作消费者问卷调查,且公平会所提出之其他质化因素,并非采用参与观察和深度晤谈方法所搜集所得之资料。因此,行政法院判定公平会仅依书面资料判断而缺乏市场实证之作法,并不足以界定该案相关市场。值得注意者,行政法院于该案并非指摘公平会并未采量化分析即为违法判决,而系指摘公平会未以取自深度观察与晤谈所搜集之资料进行分析,缺乏具体事证即认定市场,认定过于速断(参台北高等行政法院102年度诉更一字第54号判决最高行政法院103年度判字第195号判决)。

行政法院于超商现煮咖啡案确实批评公平会未经市场实证调查之界定方式,然而,并非代表行政法院立场已倾向界定市场时必须进行市场实证调查。「相关市场界定是否一定要为实证调查?」此一问题上,于钱柜好乐迪结合案,行政法院对此做出说明:「最高行政法院103年度判字第195号判决,…非谓被告于进行任何市场界定之前,均须进行实证调查,否则即有违法情事,原告摭拾上述最高行政法院判决部分内容,主张被告于界定本件产品市场前,未进行市场实证调查为违法,亦无足取。」(参台北高等行政法院103年度诉字第1700号判决、最高行政法院105年度判字第428号判决)尔后,行政法院复于有线电视结合未申报案(参台北高等行政法院判决105年度诉字第412号)再次揭示上述意旨。可知,界定市场时,依现行实务见解,并非要求公平会一定要做实证调查才能界定市场。实务上,公平会并非均有做消费者调查问卷等具有深度观察与晤谈之实证调查,而该等行政处分仍获行政法院支持者亦不在少数。

近年来,行政法院逐渐有要求运用实证检测趋势,如9家民营电厂拒绝调整购售电费率联合行为案(参最高行政法院107年度判字第507号判决),行政法院认为,界定本件市场应透过台电公司查明其向9家IPP业者,对于所需电力而言,选择或转换不同区域之情况、便利性(是否易于转换)、价格变化程度、产品区域替代关系等相关事实之实情为何,并请台电公司提出实际数据(考虑地理市场之相关因素),及台电公司98年度至103年度向各民营电厂购电列表资料,其向各IPP业者购电实际考虑之因素究竟为何,能量费率是否仍为其考虑之重要因素?各IPP业者关于非保证时段之售电,是否存有无水平竞争之因素等事实,并请台电公司就该表所列结果,举出其实际考虑因素(考虑产品市场之因素)。行政法院于该案实际上即有要求界定相关市场应做市场实证之意含在内。行政法院转变要求公平会提出更多实证调查证据以证明市场界定合理性之作法,不论对于案关事业或是身处所谓相关市场之事业来说,更可明确提出针对相关市场界定之答辩,亦有利于行政法院对公平会所为之行政处分进行客观审视。要求实证调查证据之趋势,势必将影响公平会历来多以事业之经营规模、市场定位、价格及营销策略等单纯书面及法规资料为界定市场依据基础之实务,使其以更贴近产业现实之调查实证数据及数据,作为界定该事业所处相关市场之方式。

行政法院近年虽有逐渐要求运用多样的经济分析方法来界定市场,而当事业对公平交易法处分内市场界定认定有所不服,现行实务仍无法单纯以公平会未为市场实证调查为由作为处分违法之理由。现行法规制度及实务运作,依相关市场界定认定方式及考虑因素,仍须回归检视该市场界定认定是否基于错误事实或与业界惯行、市场信息、市场趋势与现实相悖。若欲以市场实证量化分析方式挑战相关市场界定之认定,提供可资进行量化及质化分析的产业数据及市场信息等完备、可靠且充份之价量数据与分析,则较可能获得行政法院的支持及采认。