游淑君 律师
为加强外商在中国的投资信心，中国第十三届全国人民代表大会于2019年3月15日通过公布《中华人民共和国外商投资法》（下称“外商投资法”或“本法”），自2020年1月1日起正式施行，届时，原施行三十余年的「外资三法」（《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》）将同时废止，外商投资法取而代之做为中国规范外资的基础性法律。然而，外商投资法仅为架构性规范，为实行此部法律，司法部于2019年11月1日公布了关于《中华人民共和国外商投资法实施条例（征求意见稿）》[1]（下称“征求意见稿”），作为外商投资法的配套行政法规。此次修法将对赴陆投资外商形成冲击，建议外商应及早了解并思考如何因应，方为上策。本文就外商投资法与征求意见稿做初步整理，并附带相关说明，希冀有所帮助。
外商投资法的重点内容 《外商投资法》分为六章（「总则」、「投资促进」、「投资保护」、「投资管理」、「法律责任」和「附则」）总计四十二条。重点内容如下：
1. 所称外商投资，系指外国投资者直接或间接在中国境内投资，包括新设外商投资企业、取得中国境内企业之股权（即并购）、新建项目，以及其他方式投资（本法第2条）。
2. 实施准入前国民待遇以及负面清单管理制度，取消原本逐案审批制的管理模式，对于负面列表以外的外商投资给予国民待遇，负面清单将明确指出禁止和限制外国投资者投资领域（本法第4条）。
3. 投资促进方面，允许外商投资企业（下称“外资”）平等适用国家支持企业发展的各项政策；制定与外商投资相关法律法规时应听取外资的意见和建议；保障外资公平参与政府采购；允许外资公开发行股票或公司债等方式进行融资；开放地方政府制定促进投资和便利化政策措施吸引外资投资（本法第9、10、16、17、18条）。
4. 投资保护方面，除非法律另有明文规定并予以公平合理补偿外，对于外国投资者的投资不实行征收；外国投资者在中国的出资、利润、资本收益、资产处置所得等有形资产，可以自由汇入以及汇出；保护知识产权严格依法究责；技术合作依据公平原则予以平等协商，不得利用行政手段强制技术转让；行政机关及其工作人员不得泄漏商业秘密；地方各级人民政府及有关部门应履行向外资作出之政策承诺以及各类合同，否则应给予补偿；建立投诉工作机制，如认为行政机关及其工作人员有违法行为，外资得申请协调解决或提起行政诉讼（本法第20、21、22、23、25、26条）。
5. 投资管理方面，就负面清单规定禁止投资领域，外资不得投资，针对限制投资的领域，外资进行投资应当符合负面清单规定的条件，至于负面清单以外领域，则按照内外资一致原则实施管理；外资投资企业的组织形式、组织机构适用中国的<<公司法>>、<<合伙企业法>>等法律规定；外资并购中国境内企业或以其他方式参与经营者集中的，应当依<<反垄断法>>接受审查；建立信息报告制度，应透过指定的登记以及公示系统报送投资讯息；建立安全审查制度，安全审查决定为最终决定（本法第28、31、33、34、35条）。
6. 法律责任方面，明确行政机关工作人员滥用职权、徇私舞弊、泄漏商业秘密等行为之法律责任，除依法给予处分之外，甚至追究刑责（本法第39条）。
7. 附则部分，明文反歧视措施，即任何国家或者地区在投资对中国采取歧视性的禁止、限制或者其他类似措施的，可以根据实际情况对该国家或者该地区采取相应的措施；外资三法经废止后，已成立之外资投资企业在本法施行后五年内可以继续保留原企业组织形式（本法第40、42条）。
征求意见稿的重点内容 为保障外商投资法有效实施，司法部会同商务部、发展改革委等部门研究起草《中华人民共和国外商投资法实施条例（征求意见稿）》（以下简称征求意见稿），并做出相关说明[2]。爰对照上述外商投资法的内容，择要如下：
1. 外国投资者依法可以单独或者与包括「中国的自然人」在内的其他投资者共同在中国境内投资（征求意见稿第3条）。
司法实践上可能衍生投资者国籍变更后的法律适用问题。目前，中国公民移民海外的情况日益增多，中国公民取得外国国籍而丧失中国国籍后，其在国籍变更前在中国境内已投资的企业，在其取得外国国籍后是否应适用《外商投资法》的问题，征求意见稿未提及。同样的，对于取得中国国籍而放弃外国国籍的自然人，在其国籍变更前已在中国投资的企业在其取得中国国籍后是否仍然适用《外商投资法》的问题，征求意见稿也未提及[3]。有认为，《外商投资法》系按照境外企业设立地作为外国投资者的判断依据，并没有例外规定[4]。
2. 所称在中国境内投资新建项目，是指外国投资者在中国境内对特定项目建设进行投资，但不设立外商投资企业，不取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益（征求意见稿第4条）。
征求意见稿针对外商投资法第2条第2款第3项新建投资项目做出解释，因此，新建项目似仅限于以合同关系进行的投资项目。然而，论者以为此并无相关具体规定，实践中可能有无法可依的疑虑[5]。此外，关于间接投资的规定，对于外资所投资之企业以及其各级子公司所进行的投资究竟管制到哪一层，如无明确规范，外资即可藉此规避负面清单管制。近年来对于穿透审查和监理的讨论热烈，有认为，应将外商投资企业在中国境内的再投资列入外商投资的概念，一体适用此处的监管规定[6]。至于外资以VIE协议结构的方式投资，是否合致于以其他方式投资的兜底条款，征求意见稿并未提及。
3. 投资促进方面，起草与外商投资有关的法律、法规、规章、规范性文件应听取外商投资企业以及外国商会等方面的意见，未经依法公布者，不得作为实施外商投资管理的依据；制定鼓励外商投资产业目录，鼓励和引导外国投资者、外商投资企业在特定的行业、领域、地区投资；鼓励外国投资者以其在中国境内的投资收益在中国境内扩大投资；外资依法平等参与标准制定工作、平等适用强制性标准、平等参与政府采购活动；编制外商投资指引等（征求意见稿第10、13、14、15、16、17、21条）。
4. 投资保护方面，建立知识产权侵权惩罚性赔偿制度；制定涉及外商投资的规范性文件应当进行合法性审核和公平竞争审查；政策承诺应采用书面形式；地方各级人民政府及其有关部门非因国家利益、社会公共利益不得改变政策承诺、合同约定，不得以行政区划调整、政府换届、机构或者职能调整以及相关责任人更替等为由违约毁约；制定投诉指南，投诉工作机制的组成和牵头单位、主要职责、工作规则、投诉管道和投诉指南，应当向社会公布。（征求意见稿第24、27、28、29、31条）
2019年6月30日，国家发展和改革委员会和商务部颁布《鼓励外商投资产业目录（2019年版）》，自2019年7月30日起施行[7]。
5. 投资管理方面，在外商投资准入负面清单领域设立的外商投资合伙企业，其合伙协议约定外国投资者的表决权比例应当符合负面清单关于持股比例的限制性规定；中国的自然人、法人或者其他组织在中国境外设立的全资企业在中国境内投资的，可以不受外商投资准入负面清单规定的有关准入特别管理措施的限制；外国投资者投资负面清单内限制投资领域的审核机制，规定市场监督管理部门在办理登记注册时审核外商投资是否符合负面清单规定的股比、高管人员等方面的限制性要求；对有关主管部门依法办理相关手续时已经审核的，不再重复审核；关于外商投资信息报告，确立尽可能减轻外国投资者和外商投资企业负担原则（征求意见稿第34、35、38、40条）。
自2016年「市场准入负面清单」开展试点，负面清单长度已从190条锐减到48项。甚者，中国国务院总理李克强表示，2019年6月前，拟再放宽金融、文化、能源、电信、教育、医疗，以及云计算等市场准入，很显然中国政府非常积极着墨此措施[8]。2019年6月30日，国家发展和改革委员会和商务部颁布《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2019年版）》、《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2019年版）》，自2019年7月30日起施行[9]，前者由原本48条压缩至40条，后者则由原本45条压缩至37条，主要在七个领域放宽或取消外商投资限制，包括交通运输、基础设施、文化领域、增值电信、农业领域、采矿领域，以及制造业领域[10]。
6. 过渡期的安排，征求意见稿明确规定：现有外商投资企业的组织形式、组织机构等与公司法、合伙企业法等法律的强制性规定不一致的，国家鼓励其在外商投资法施行后5年内依法办理变更手续；在上述期限内未依法办理变更手续的，应当自2025年1月1日起6个月内依法办理变更手续，逾期未办理的，企业登记机关不予办理该企业的其他登记事项，并可以将相关情形在企业信息公示系统中公示；现有外商投资企业合营、合作各方在合同中约定的收益分配方法、剩余财产分配方法等，在合营、合作期限内可以继续按照约定办理（征求意见稿第42、43条）。
对此，外资的合资合同和章程，某些条款在《公司法》中是强制性规定的，比如设立股东会，外资需要在过渡期内修订合资/合作合同和章程并设立股东会，伴随的调整内容应包括增加股东会职权与表决方式、以及调整董事会职权与表决方式等条款[11]，于过渡期规定5年内依本法进行调整办理变更与登记作业之外，征求意见稿再给予6个月宽限期，否则将在系统上公示违规情形。
7. 台湾投资的法律适用，本法并未明文是否纳入港澳或是台湾的投资，以致于曾引发不少臆测，然而，征求意见稿已明确规定：台湾地区投资者在大陆投资，适用台湾同胞保护法及其实施细则的规定，未规定的事项参照外商投资法和本条例执行（征求意见稿第44条）。
本法对于台商采用独资的企业模式，经营型态所受影响较小，影响较大者为采用中外合资企业及中外合作企业形式的台商，未来在新法下将需调整组织形式与组织机构，以中外合资经营企业为例，其最高权力机构将不再是董事会而是股东会，复就中外合作经营企业而言，非法人制合作企业需变更为有限责任公司或外商投资合伙企业。中外合作经营企业的最高权力机构亦不再是董事会或联合管理委员会，而一律适用《公司法》或《合伙企业法》的相关规定。
依据投审会2008～2014年「对海外投资事业营运状况调查」，台商企业在中国大陆经营的主要模式，约有8成为独资，2成的台商企业系采合资或合作型态者。故在《外商投资法》生效后5年内，2成台商企业将有依《公司法》或《合伙企业法》等规定变更组织型态、组织机构之需要[12]。
8. 相关法规（《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》、《中外合资经营企业合营期限暂行规定》、《中华人民共和国外资企业法实施细则》、《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》）同时废止（征求意见稿第45条）。
结论 2018年12月26日，全国人民代表大会发布《外商投资法（草案）》，随即在2019年3月15日通过，并订于次年1月1日施行，《外商投资法》迅速在数月内获得通过，一般解读为响应美中贸易战，期藉由扩大开放、明确限制行政机关不得干涉外商强制转让技术等规定，化解美国对中国施压的力道，也展现对外开放的坚定决心。不过本法与2015年《外国投资法》草案，名称虽仅有一字之差，内容却从2015年版本的170条大幅缩减为42条[13]，配套措施仍待制定。
由于某些条文已有相关的配套措施，诸如负面清单的相关条项，明确指出应杜绝主管机关刻意拖延申请许可作业、明定主管机关不得泄漏外资的商业秘密、禁止利用行政手段强迫转让技术等，论者皆予以正面肯定，然而，反歧视措施规定，却赋予中国得报复对其企业采取歧视性措施的国家，此将为中国与外资的关系埋入不确定因素，至于安全审查机制，以及信息报告制度如何落实，尚无相应具体规范，则是外资担忧可能导致增加企业不必要的政治风险与信息安全风险。[14]
目前实施条例是以征求意见稿的形式发布，即将于今年12月1日截止征求意见，实施条例的正式版本近期即将公布，俾便倂同外商投资法于2020年1月1日起同步施行，值得密切注意后续立法进度，并观察相关的司法实践，作为外商赴陆投资时法令遵循的参考。
[1] http://www.moj.gov.cn/news/content/2019-11/01/zlk_3235065.html
[2] http://www.moj.gov.cn/news/content/2019-11/01/zlk_3235066.html
[3] 君合律師事務所，簡評外商投資法實施條例（徵求意見稿），2019年11月2日。
[4] 金杜律師事務所，進入《外商投資法》時代—外商投資法律實務的變化與挑戰，2019年3月5日。
[5] 同註3。
[6] 君合律師事務所，猶抱琵琶半遮面的穿透試水-為VIE監管埋下伏筆?，2019年11月3 日。
[7] http://www.ndrc.gov.cn/zcfb/zcfbl/201906/t20190628_940276.html
[8] 王國臣，中國大陸<外商投資法>的可能影響，中華經濟研究院，2019年5月，第70頁。
[9] http://www.ndrc.gov.cn/zcfb/zcfbl/201906/t20190628_940274.html
http://www.ndrc.gov.cn/zcfb/zcfbl/201906/t20190628_940275.html
[10] http://www.xinhuanet.com/fortune/2019-06/30/c_1124690509.htm
[11] 同註4。
[12] 顏慧欣，中國大陸新外商投資法對台商之可能影響，兩岸經貿網。
[13] 同註11。
[14] 同註7。