2019.7.21
黄郁婷 律师
依据劳动部劳动力发展署针对外国专业人员及产业与社福外籍劳工来台合法取得聘雇许可情况之统计，截至108年5月底，合计约有73余万外国人在台工作[1]。除了来台工作外，近年来赴台湾求学、观光之外国人人数亦逐步攀升，使得台湾社会更具备国际化多元化氛围，无论是台湾人与外国人，亦或是外国人间之交流亦更加频繁密切。
惟为保障我国国民工作权，就业服务法第42条至第44条明确规定，聘雇外国人工作，不得妨碍本国人之就业机会、劳动条件、国民经济发展及社会安定；除该法另有规定外，外国人未经雇主申请许可，不得在中华民国境内工作；此外，任何人不得非法容留外国人从事工作。针对已与我国企业建立正式雇佣关系之外国人部分较无疑问，但对于并未在台建立正式聘雇关系、未取得相对应报酬，或仅存在提供劳务形式外观之外国人部分，是否依法须禁止其在台提供任何形式之劳动服务，则视应如何解释就业服务法第44条「非法容留外国人从事工作」之定义而异。
按劳动部改制前行政院劳工委员会劳职外字第0910205655号函，劳动主管机关向来认定所谓「任何人不得非法容留外国人从事工作」系指「自然人或法人」与外国人间虽无聘雇关系，但有未依据就业服务法及相关法令规定申请许可，即容许外国人停留于某处所为其从事劳务提供或工作事实之行为而言。又按行政院劳工委员会95年2月3日劳职外字第0950502128号函，所谓「工作」，并非以形式上之契约型态或报酬与否加以判断，若外国人有劳务之提供或工作之事实，即令无偿，亦属工作。惟考虑到全球化及经济社会时空环境改变，外国人在台从事与社会、经济、文化等相关行为类型已趋多样化，又为促进外国人来台从事多元交流，劳动部于107年11月27日劳动发管字第1070507378号函明确列举数种行为类别，包括商务行为、课程实习或研修行为、辅助性服务行为、一般联谊行为、其他非为境内任何人提供劳务为目的，且无妨碍本国人就业机会之行为，认定符合上述所列情形者，即非属于须申请许可之「工作」范畴。针对不在列表列举范围者，则还是须依上述劳职外字第0950502128号函释及个案事实认定。依据上述最新函释内容发现，劳动主管机关在承认全球化交流增加之不可逆趋势下，已适度限缩须受管制之劳务提供型态，避免不当涉入一般社会、经济、文化交流活动。
法院实务见解部分，参考台北高等行政法院107年度简上字第128号判决认为：就业服务法第44条所谓之「非法容留外国人从事工作」系指与外国人间虽无聘雇关系之存在，但有未依就业服务法及相关法令规定申请许可，即容许外国人停留于其处所为其从事劳务提供或工作事实之行为而言；是依该条规定据以处罚之前提，仅以外国人被容留且有提供劳务为已足（容留时间长短不拘），且以该容留者（自然人或法人）作为处罚对象，并不问外国人提供劳务之动机及对价之有无。另就业服务法所谓禁止外国人非法工作，所谓「工作」，应符合上开立法目的，即容留外国人以提供劳务内容为目的，并非限制一般人与外国人间有关亲朋好友之往来互动关系；因此并非只要有外国人从事劳务提供之外观，即一律认属系就业服务法所欲限制管理范围内。该判决回归立法目的意旨解释就业服务法第44条之禁止范围，进而认定该案中外国人为其亲友收拾餐厅餐盘、碗筷之行为，仅系对亲友之好意施惠行为，尚难仅以该外国人有收拾餐盘、碗筷之行为外观，即认定其经营餐厅之亲友有非法容留外国人为其从事工作之行为。此外，台湾桃园地方法院103年度简字第72号行政诉讼判决亦采取类似看法，因此认定外国人于友人经营之小吃店中，基于朋友之谊而无偿帮忙找零钱，虽有所谓形式上劳务之提供，然该劳务之提供，系属对友人表现之友好行为，且为该外国人偶发、主动所为，非属就业服务法所欲禁止外国人士之工作行为，自不需经过许可，亦不构成就业服务法第44条「非法容留外国人从事工作」之违规情事。综上可知，针对外国人在台对于亲友之无偿好意惠施行为，法院见解倾向不构成就业服务法第44条之违反。
惟针对外国人为寻找工作之目的，主张为特定自然人或法人进行无偿试作，以便证明自身工作能力之情况，无论是劳动主管机关（例如：劳动部劳动法诉字第1070021716号诉愿决定书）或法院见解（例如：台北高等行政法院95年度简字第00562号判决），均认定该特定自然人或法人明知且容许外国人停留在其工作场所内为其从事劳务提供或工作行为，应阻止而未予阻止，属于消极容认之情况，故已属违反就业服务法第44条规定。
针对上述禁止外国人无偿试作见解部分，就其限制目的而言，确实可能保障本国人潜在工作机会，因而有管制之必要。但实务上更常见的情形为，某些工作环境较差之职务，本国人根本毫无从事该类工作之意愿，导致企业需要引进外国人填补人力空缺。对于急需外国劳动力之企业厂商而言，如何能够在现行法令及实务见解下找到适合且有能力之外国劳工，又不至于遭认定违反就业服务法第44条「非法容留外国人从事工作」规定，即成为实务上操作难题。虽可能有论者认为，若开放外国人偶然性试作行为，将遭滥用，进而导致企业厂商根本无寻求本国劳工之诱因或需求，将变相侵害我国国民之工作权。然而，现行实务见解系不论任何产业类别或具体职务内容即全面性禁止无偿试作行为，该禁止限制解释是否确实有其必要性及适当性，相较于限制企业厂商选择劳工之自由，是否已属过当，似均有进一步检讨之空间及必要。
[1] 表12-12外國專業人員—按核准機關及國籍分，勞動部勞動力發展署網站，https://statdb.mol.gov.tw/html/mon/212120.htm（最後瀏覽日期：2019年7月11日）；表12-4 產業及社福外籍勞工人數–按行業及國籍分，勞動部勞動力發展署網站，https://statdb.mol.gov.tw/html/mon/212040.htm（最後瀏覽日期：2019年7月11日）。