陈晓蓁 律师
现行公司法规定，不论是股东常会或股东临时会，原则上均由董事会召集之。然而，若董事会发生不为或不能召集股东会之情事，造成股东会迟迟无法召开，此时股东无法藉由召开股东会参与公司重大决策，亦无从监督董事会职务之执行，公司经营即容易弊病丛生。为此，公司法第173条提供少数股东2种救济方式：
(1). 公司法第173条第1、2项规定，继续1年以上，持有已发行股份总数百分之3以上股份之股东，得以书面记明提议事项及理由，请求董事会召集股东临时会。此项请求提出后15日内，董事会不为召集之通知者，股东得报经主管机关许可自行召集股东会。
(2). 公司法第173条第4项规定，董事因股份转让或其他理由，致董事会不为召集或不能召集股东会时，持有已发行股份总数百分之3以上股份之股东，得报经主管机关许可自行召集股东常会或股东临时会。
比较上开2种救济方式可知，公司法第173条第4项少了持股继续1年以上之门坎以及书面请求董事会召集之前置程序，乍看似乎比公司法第173条第1、2项来的宽松，然而别忽略了公司法第173条第4项最重要的要件─其仅限于「董事因股份转让或其他理由，致董事会不为召集或不能召集股东会」时，始得发动。本文拟厘清哪些事由始该当「董事因股份转让或其他理由，致董事会不为召集或不能召集股东会」，并整理相关实务见解，俾供参考。
依照目前实务见解，「董事因股份转让或其他理由，致董事会不为召集或不能召集股东会」，仅限于(1)董事因股份转让，致董事会不能召集股东会；(2)董事因其他理由，致董事会不能召集股东会等2种事由而已。至于董事因股份转让或其他理由，致董事会不为召集股东会，实则不构成少数股东召集股东会之事由。兹说明如下：
(1). 董事因股份转让，致董事会不能召集股东会
依公司法第197条第1、3项规定，公开发行公司之董事于任期中、当选后就任前或召开股东会前之停止过户期间，转让公司持股超过1/2者，即当然丧失其董事资格。若董事会全部董事均因转让持股而丧失董事资格，因董事会已无任何董事存在，当然构成不能召集股东会之事由。纵使董事会成员仍余1人，依经济部函释见解(经济部民国93年12月02日经商字第09302202470号参照)，须2人以上始达会议之基本形式要件，仅余董事1人无法成会，此时亦构成董事会不能召集股东会之事由。
(2). 董事因其他理由，致董事会不能召集股东会
由于公司法第173条第4项规定系以如全体董事将其持有股份全数转让而解任等特殊重大事由，作为发动之前提要件，故所谓「其他事由」亦须与「董事因股份转让」情形相当，如董事全体辞职、全体董事经法院假处分裁定不得行使董事职权、仅剩余1名董事无法召开董事会等情形，始有适用(经济部民国100年05月05日经商字第10002335540号参照)。
此外，董事虽未因转让持股、辞职而丧失其董事资格，亦未遭法院假处分裁定不得行使董事职权，惟若因其他事由致事实上无法行使董事职权时，仍该当「其他理由」。试举二例，例一，公司11名董事中有9名暨全体监察人均因持股转让而当然解任，剩余2名董事中之1人因案被羁押，被羁押之董事虽然未丧失董事资格，但事实上已不能行使董事职权，仅余1名董事无从召集股东会，此情形与公司法第173条第4项之情形相当(经济部民国79年10月24日经台商（五）发字第220160号参照)。例二，公司之部分董事及唯一之监察人因持股全部转让而解任，其余董事又均因逃亡或藏匿被通缉，而无法召集股东会，在此情况下亦准许股东依公司法第173条第4项自行召集股东会(法务部民国78年06月13日（78）法律字第11065号参照)。
倘全体董事分别因上述事由，致法律上或事实上无法行使职权，即构成董事会不能召开股东会。倘若只有部分董事发生上述无法行使职权的情事，董事会成员仍余2人以上时，依前述说明，此时因董事会仍可作成召集股东会之决议，不构成「董事会不能召集股东会」。因此，仅在剩余1名董事能行使职权时，股东始能依公司法第173条第4项自行召集股东会。
(3). 董事因股份转让或其他理由，致董事会不为召集股东会
经济部曾有函释认为，公司法第173条第4项所谓「董事会不为召集」，系指依法董事会应召集而不为召集之情形，如公司法第170条规定每会计年度终了后6个月内应召开股东常会；第201条董事缺额达1/3时，董事会应于一定期间内召集股东会补选等(经济部92年10月1日经商字第09202201030号函参照)。惟该函释嗣后已不再援用，其理由为公司法第173条第4项之规定，系从董事发生特殊重大事由之考虑，以董事因股份转让或与其相当之事由为前提要件，如董事全体辞职、全体董事经法院假处分裁定不得行使董事职权、仅剩余一名董事无法召开董事会等情形，始有适用(经济部99年01月19日经商字第09802174140号参照)。由前开说明可知，经济部显然认为，仅在「董事因股份转让或其他事由致不能召集股东会」之情形，始符合公司法第173条第4项规范意旨，准此，倘董事会发生不为召集股东会之情形时，主管机关尚不会允准股东依公司法第173条第4项自行召集股东会。