在台湾无子公司或分公司之外国公司 如于台湾有营业所得 是否抵触公司法第371条第2项之规定?(台湾)

伍涵筠  律师

依照我国所得税法之课税原则,如有「中华民国来源所得」者,即应课税,且按所得税法第73条第2项规定,在中华民国境内无固定营业场所,而有营业代理人之营利事业,除依规定扣缴所得税款者外,其营利事业所得税应由其营业代理人负责向该管稽征机关申报纳税。是以,外国公司如在台湾无子公司或分公司,而有营业代理人之营利事业,仍应依所得税法规定由其营业代理人负责申报纳税。

惟依照公司法第371条第2项规定,外国公司「非经认许,并办理分公司登记者,不得在中华民国境内营业。」则在台湾无子公司或分公司之外国公司如于台湾有营业所得,是否违反公司法之规定,而应受同法第19条第2项规定裁罚?

以下,即试行分析所得税法与公司法相关条款就此议题之定性及适用范围:

第一、公司如未经设立登记或外国公司在台湾无子公司或分公司,不得于台湾境内营业

有关未依公司法第371条设立分公司,而在中华民国境内为营业行为者,依公司法第377条准用第19条规定,违反公司法第19条规定,未经设立登记而以公司名义经营业务或为其它法律行为,除应受一年以下有期徒刑之刑责外,并应自负民事责任。

相关实例如:台湾高等法院92年上易字第2625号刑事判决:「查香港商国际影业有限公司系外国公司…则被告以未经办理设立登记暨未办理外国公司认许登记之国际影业公司名义在台经营业务,是核被告所为(按:以未经设立登记之公司名义广泛招揽不特定客户为卡通造型授权)系违反公司法第十九条第一项之规定,应论以同条第二项之未经设立登记不得以公司名义经营业务罪。」

此外,「未经认许其成立之外国法人,以其名义与他人为法律行为者,其行为人就该法律行为,应与该外国法人负连带责任。」民法总则施行法第15条规定另可参考。 

第二、所得税法之「营业所得」与公司法之「营业行为」系属不同概念,应分别判断

按,所得税法所定义之「营利所得」,依所得税法第3条第3项规定,系只要有同法第8条规定之「中华民国来源所得」者,即应课税。而所谓「中华民国来源所得」,并不一定要在中华民国境内营业才可称之,举例而言,于中华民国境内之公司,直接向国外公司租赁船舶,此租金收入亦属「中华民国来源所得」,而须缴纳营利事业所税。

至于公司法第371条第2项所称于「中华民国境内为营业行为」,则系针对某未经设立登记或认许之公司(下称未登记公司)于中华民国境内所为之商业行为。常见情形如,未登记公司代外国总公司与中华民国境内之人为交易,或藉此提供服务赚取中介、手续费等,即应受公司法第19条或相关特别法规范。

因此如系外国总公司直接与中华民国境内之人为交易,中间并无第三人之存在,即非公司法第19条或371条规范之行为,但仍属所得税法之课税标的。

故,所得税法之「营业所得」与公司法之「营业行为」系属不同概念,应分别判断

第三、公司法第371条第2项所称之未经认许不得从事之「营业行为」,与同法第386条所称之未经认许,然经申请主管机关备案后即可从事之「业务上之法律行为」,两者适用上确有模糊不清之处,如有争议,仍应以该争议法律行为及其行使频率为个案探讨

如前所述,按公司法第371条第2项规定,外国公司未经认许并办理分公司登记者,不得在中华民国境内「营业」;同法第386条另规定,外国公司因无意在中华民国境内设立分公司营业,未经申请认许而派其代表人在中华民国境内为业务上之法律行为时,应申请主管机关备案,且如代表人须经常留驻中华民国境内者,应设置代表人办事处。则有关「营业行为」与「业务上之法律行为」应如何区分?

按经济部92年12月29日经商字第0920221350号函意旨:「公司法第三百八十六条规定…所称『业务上之法律行为』,实务上,除签约、投标、报价、采购外,尚包括议价。」以及99年11月16日经商字第09902428020号函见解:「外国公司违反公司法第377条准用第 19 条规定者,应以该外国公司在中华民国境内为营业行为为构成要件;如外国公司在中华民国境内仅与他人为营业行为以外之法律行为,则不论该外国公司是否经我国认许,核与公司法第 19 条规定无涉。」则依照上开两则函释见解似可推论,外国公司纵未经认许,于申请主管机关备案后,仍可为业务上之法律行为,如签约、投标、报价、采购,及议价等行为。

惟查,依照最高法院90年台非字第276号刑事判例,以及台湾高等法院100年重上字第392号民事判决见解,所谓「业务」,系指依一般观念,反复同种类行为为目的之经常性社会活动。如依此解释套用至公司法第386条所称之「业务上之法律行为」,似又过度扩张未经认许之外国公司于中华民国境内可从事行为之范围。因此,「业务上之法律行为」与「营业行为」之适用上确有模糊不清之处,如有争议,仍应以该争议之法律行为及其行使频率为个案探讨。