2024.01
裴彦婷、黄郁婷
上一篇我们主要讨论了专利实施许可合同纠纷中的争议焦点，本篇起我们将主要讨论一下常见专利纠纷案件的另一种案件——专利侵权案件。
就专利侵权的认定来说，往往会涉及到两个问题，一是被诉侵权技术/产品是否落入了专利权要求的保护范围；二是被诉侵权方是否实施了专利侵权行为。此外在涉及到多主体参与的情形下，还会涉及到共同侵权的认定。本篇将结合相关法律规定与司法意见，暂先就发明和实用新型专利（本文中的专利一词仅指发明和实用新型专利，下不赘述）探讨一下此类案件的一些裁判规则，以供读者参考。
一、是否落入权利要求的保护范围？
根据《专利法》第六十四条，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。亦如我们在前文《浅谈专利权利保护范围与专利布局》[1]中探讨的，权利要求书即为确定专利保护范围的主要依据，因此，判断是否侵犯专利权也往往从被诉技术方案是否落入权利要求的保护范围开始。实践中，法院针对该问题一般会考虑以下等因素：
（一）全部技术特征是否相同？
根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（法释〔2009〕21号）》（以下简称“《司法解释一》”）第七条的规定，人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。这也是我国司法实践当中所谓的“全面覆盖原则”的依据。
一般来说，法院在运用“全面覆盖原则”判定是否侵权时会以权利要求中记载的全部技术特征与被诉侵权技术方案所对应的全部技术特征逐一进行比较[2]，如经过比较后，存在以下等情形，则有可能构成相同侵权[3]：
1. 被诉侵权技术方案包含了与权利要求限定的一项完整技术方案记载的全部技术特征相同的对应技术特征；
2. 权利要求中记载的技术特征采用上位概念，而被诉侵权技术方案的相应技术特征采用的是相应的下位概念的；
3. 被诉侵权技术方案在包含了权利要求中的全部技术特征的基础上，又增加了新的技术特征的（但专利文件明确排除该技术特征的除外）；
4. 对于包含功能性特征的权利要求，被诉侵权技术方案的相应结构、步骤特征是以相同的手段，实现了相同的功能，产生了相同的效果，或者虽有区别，但是以基本相同的手段，实现了相同的功能，达到相同的效果，而且本领域普通技术人员在专利申请日时无需经过创造性劳动就能够联想到的，应当认定该相应结构、步骤特征与上述功能性特征相同；
5. 在后获得专利权的是对在先专利的改进，在后专利的某项权利要求记载了在先专利某项权利要求中记载的全部技术特征，又增加了另外的技术特征的；
6. 如果专利权利要求中存在以数值或者连续变化的数值范围限定的技术特征，而被控侵权物的相应技术数值或者数值范围落在专利技术特征的数值范围内，或者与专利技术特征的数值范围有部分重叠或有一个共同端点，应当视为与专利技术特征相同。
而对于医药、化学领域中涉及封闭式权利要求的技术特征，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称“《司法解释二》”）第七条，如果被控侵权技术方案有多出的技术特征，则不应当认定被控侵权技术方案落入专利权的保护范围，但如该增加的技术特征属于不可避免的常规数量杂质的除外，且不适用于中药组合物权利要求。
（二）全部技术特征是否等同？
如上述《司法解释一》第七条的规定，不仅仅是相同的技术特征会构成侵权，等同的技术特征也会构成侵权，这也是司法实践中经常采用的“等同原则”。
根据北京市高级人民法院（下称北京高院）的《专利侵权判定指南》，在专利侵权判定中，在相同侵权不成立的情况下，应当判断是否构成等同侵权[4]。如被诉侵权技术方案有一个或者一个以上技术特征与权利要求中的相应技术特征从字面上看不相同，但是属于等同特征，在此基础上，被诉侵权技术方案被认定落入专利权保护范围的，属于等同侵权。
所谓等同特征，根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定（2015修正）》（以下简称《若干规定》）第十七条，是指与权利要求所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域普通技术人员无需经过创造性劳动就能够想到的技术特征。
需要注意的是，如北京高院和江苏高院在其指引中共同指出的[5]，等同特征的替换应当是具体的、对应的技术特征之间的替换，而不是完整技术方案之间的替换。如权利要求与被诉侵权技术方案存在多个等同特征，该多个等同特征的叠加导致被诉侵权技术方案形成了与权利要求技术构思不同的技术方案，或者被诉侵权技术方案取得了预料不到的技术效果的，则一般不宜认定构成等同侵权。
（三）被诉侵权技术方案是否属于权利人已经放弃的保护范围？
在适用等同原则的过程中，还会面临的一个问题是，如果权利人主张的构成等同的技术特征，事实上属于权利人已经放弃的技术特征，而在该等情形下，法院一般不会支持继续适用等同原则，这也就是司法实践中所谓的“禁止反悔原则”与“捐献原则”。
一般来说，如果被诉侵权人可以证明下列情形，则有可能证明该等技术特征为权利人所放弃[6]：
1. 仅在说明书或者附图中描述而未被概括到权利要求中的技术方案；
2. 被诉侵权技术方案属于说明书中明确排除的技术方案，或者属于背景技术中的技术方案;
3. 针对发明权利要求中的非发明点技术特征、修改形成的技术特征或者实用新型权利要求中的技术特征，如果专利权人在专利申请或修改时明知或足以预见到存在替代性技术特征而未将其纳入专利权的保护范围的；
4. 在专利授权或者无效程序中，专利申请人或专利权人通过对权利要求、说明书的限缩性修改或者意见陈述的方式放弃的保护范围。
此外，还需要注意的是，等同原则与禁止反悔原则的适用都需要当事人主动提出，且需要有提供明确的证据，否则法院不会主动适用。
承上，根据上述《司法解释一》的规定可知，如经过对比后发现被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求中记载的一项或一项以上技术特征的，或者有一项或者一项以上的技术特征既不相同也不等同的，则不构成侵犯专利权。
而所谓“既不相同也不等同”，根据北京高院的解释[7]，包括以下等情形：
1. 该技术特征使被诉侵权技术方案构成了一项新的技术方案；
2. 该技术特征在功能、效果上明显优于权利要求中对应的技术特征，并且所属技术领域的普通技术人员认为这种变化具有实质性的改进，而不是显而易见的；
3. 被诉侵权技术方案省略权利要求中个别技术特征或者以简单或低级的技术特征替换权利要求中相应技术特征，舍弃或显著降低权利要求中与该技术特征对应的性能和效果从而形成变劣技术方案的。
二、是否存在侵权行为？
根据《专利法》第十一条，发明和实用新型专利权被授予后，除该法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。由此也可以看出，在专利侵权纠纷中，除需要处理是否落入专利权保护范围的问题，也需要处理实际行为的问题。
对于生产经营目的，目前法律没有特别明确的规定，但根据《专利法》第七十五条以及北京高院、江苏省高级人民法院（下称江苏高院）的侵权判定指南[8]来看，在下列情形下实施专利的行为应当不属于“为生产经营目的”的实施：
（一）临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的；
（二）专为科学研究和实验而使用有关专利的；
（三）为提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的。
所谓制造，根据北京高院和江苏高院的指南[9]，一般来说，是指权利要求中所记载的产品技术方案被实现，产品的数量、质量不影响对制造行为的认定。如以不同制造方法制造产品的，除以方法限定的产品权利要求外，一般也会被认定为侵权；而将部件组装成专利产品的行为，通常也会被认定为侵权，除非该等产品通常以成套组件的形式对外销售，由销售者或者使用者自行组装。
所谓使用，一般来说，是指专利技术方案的技术功能得到应用或者效果得以实现[10]。而将侵犯发明或者实用新型专利权的产品作为另一产品的零部件，制造该另一产品的，根据上述《司法解释一》第十二条，应当认定属于使用；销售该另一产品的，应当认定属于销售。而对于方法专利来说，根据北京高院的判定指南，使用专利方法是指权利要求记载的专利方法技术方案的每一个步骤均被实现，使用该方法的结果不影响对是否构成侵犯专利权的认定。
所谓许诺销售，是指在销售侵犯他人专利权的产品行为实际发生前，被诉侵权人作出销售侵犯他人专利权产品意思表示的行为。因此，以做广告、在商店橱窗中陈列、在网络或者在展销会上展出等方式作出销售侵犯他人专利权产品的意思表示的，可以认定为许诺销售。[11]
所谓销售，是指将专利产品的财产权有偿转让给他人。销售一般经过当事人双方达成协议，订立合同，标的物发生转移，不仅包括现金交易，也包括赊购以及以物易物等销售形式。对裸装专利产品添加外包装后出售的，仍属于销售专利产品。专利产品的所有权实际并未转移，但有关销售合同已经依法成立的，也构成销售专利产品。此外，将侵犯他人专利权的产品用于出租的，或搭售或以其他方式转让侵犯专利权产品的所有权，变相获取商业利益的，以及以生产经营目的赠送侵犯他人专利权的产品的，都属于销售。再者，将侵犯发明或者实用新型专利权的产品作为零部件或中间产品，制造另一产品后，销售该另一产品的，也应当认定属于对专利产品的销售，但该中间产品在制造过程中的物理化学性能发生实质性变化的除外。[12]
所谓进口，是指由未经专利权人许可将专利产品组成的或包含有专利产品的物件输入国内。进口的产品在进口国必须是受专利法保护的产品，否则就不能构成进口专利产品的行为。进口行为与制造行为一样，都是使专利产品在其有效地域范围内出现的首要环节，如该产品已由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，再被进口的则不构成侵权。[13]
所谓依照专利方法直接获得的产品，是指将原材料、物品按照方法专利权利要求记载的全部步骤特征进行处理加工，使得原材料、物品在结构上或物理化学性能上产生实质性变化后所获得的原始产品。将上述原始产品进一步加工、处理而获得的后续产品，即以该原始产品作为中间部件或原材料，加工、处理成为其他的后续产品，应当认定属于使用依照该专利方法直接获得的产品。对该后续产品的进一步加工、处理，则不属于使用依照该专利方法所直接获得的产品的行为。[14]
综上，如果被诉侵权方有上述情形，则一般会被认定为有实际的侵权行为。但实践当中商家的行为总是与上下游商家互相牵连，这里就会涉及到共同侵权的问题。
三、共同侵权行为的认定
根据《民法典》第一千一百六十八条，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。此外，根据《民法典》第一千一百六十九条，教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。因此，在专利侵权案件中，如果当事人共同实施了侵权行为，也需要承担共同侵权的责任。具体来说，在司法实践中，如果发生以下情形，一般会被认定为共同侵权[15]：
（一）两人或两人以上共谋实施或者相互分工协作实施侵犯专利权行为的；
（二）委托人明知他人实施的行为构成侵犯专利权行为，而委托他人制造或者在产品上标明“监制”等类似参与行为，委托人与受托人构成共同侵权；
（三）行为人明知有关产品系专门用于实施涉案专利技术方案的原材料、中间产品、零部件或设备等专用产品，未经专利权人许可，为生产经营目的向他人提供该专用产品，且他人为生产经营目的实施了侵犯专利权行为的（如该他人有免责的情形，则由行为人单独承担责任）；
（四）明知行为人实施侵犯他人专利权的行为而为该实施行为提供场所、仓储、运输等便利条件的；
（五）未经专利权人许可，行为人以提供图纸、产品说明书、传授技术方案、进行产品演示等方式，为生产经营目的积极诱导他人实施特定技术方案，且他人实际实施了侵犯专利权行为的；
（六）技术转让合同的受让人按照合同的约定受让技术并实施，侵犯他人专利权的，由受让人承担侵权责任；但转让人明知涉案技术侵犯他人专利权而予以转让的，可以认定转让人的转让行为构成教唆他人实施侵犯专利权行为。
综上，本文主要整理了专利侵权判定的一些基本原则，实践中就侵权的判定还需要结合具体案情就更多细节问题予以明确，因篇幅所限，本文将不在此一一赘述，如需解答具体的问题，建议寻求专业咨询。
[1] 专利权保护实务系列文章(一) ─ 浅谈专利权利保护范围与专利布局（中国大陆）
[2] 如《北京市高级人民法院专利侵权判定指南》（下简称北京高院《专利侵权判定指南》）即提出此要求；《江苏省高级人民法院侵犯专利权纠纷案件审理指南》也指出判定是否存在专利侵权的基本原则是“全面覆盖，一一对应”。
[3] 参见北京高院《专利侵权判定指南》第38-43条，以及《江苏省高级人民法院侵犯专利权纠纷案件审理指南》3.2.1.2。
[4] 参见北京高院《专利侵权判定指南》第44条。
[5] 参见北京高院《专利侵权判定指南》第51、55条，以及《江苏省高级人民法院侵犯专利权纠纷案件审理指南》3.2.2.2。
[6] 参见北京高院《专利侵权判定指南》第58-61条；《江苏省高级人民法院侵犯专利权纠纷案件审理指南》3.2.2.3； 3.2.2.4.
[7] 参见北京高院《专利侵权判定指南》第129条。
[8] 参见北京高院《专利侵权判定指南》第134、135、136条，以及《江苏省高级人民法院侵犯专利权纠纷案件审理指南》5.4、5.5、5.6条。
[9] 参见北京高院《专利侵权判定指南》第99条，以及《江苏省高级人民法院侵犯专利权纠纷案件审理指南》6.1条。
[10] 参见北京高院《专利侵权判定指南》101条；《江苏省高级人民法院侵犯专利权纠纷案件审理指南》6.2条。
[11] 参见北京高院《专利侵权判定指南》107条；《江苏省高级人民法院侵犯专利权纠纷案件审理指南》6.3条。
[12] 参见北京高院《专利侵权判定指南》105、106、108条；《江苏省高级人民法院侵犯专利权纠纷案件审理指南》6.4条。
[13] 参见《江苏省高级人民法院侵犯专利权纠纷案件审理指南》6.5条。
[14] 参见北京高院《专利侵权判定指南》111条，《司法解释一》第十三条，《司法解释二》第二十条。
[15] 参见北京高院《专利侵权判定指南》116-122条，《司法解释二》第二十一条。
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