2016.08.20
鄭伊芳 美國加州律師
對於熟悉公司出售的人而言,購買合約最冗長或許也最棘手的部分一般為聲明與保證條款。聲明與保證條款的密度及複雜性,會使多數讀者想要快速帶過。然而,由於在許多重要層面上,聲明與保證條款目的在於利益買方,因此當事人雙方應徹底、完整審閱此條款。
首先,聲明與保證條款作用在於雙方簽訂購買合約之前,先由賣方揭露目標公司狀態。若目標公司狀態與賣方於本條款所為保證不盡相符,慎重的賣方會將除外情形列在揭露表中,買方可基於揭露資訊重新評估購買目標公司股份的意願。
此外,這也使買方得以放棄交易。買方購買目標公司股份的一般條件為購買合約之聲明與保證條款為準確的。若買方發現(經由盡職調查等方式)交易相關事實證明對其不利時,得不購買目標公司股份。
聲明與保證條款也可分配經濟風險。若買方成交後發現違約情形,則買方得依據購買合約賠償條款向賣方主張損害賠償。
何謂聲明條款?何謂保證條款?技術上,聲明條款即為過去或現在事實的陳述,為促使對方簽訂契約之陳述,例如:「賣方聲明提供買方之目標公司帳冊、會議紀錄簿、股票紀錄簿及其他紀錄皆完整正確」。另一方面,保證條款即為保證特定事實或一系列事實,並同意若這些事實證明不實,則買方得不受損害。例如:「賣方保證目標公司對於資產享有良好銷售權,且這些資產並未設定留置權」。根據管轄地,陳述是否視為聲明或保證條款,可能產生不同的救濟定。這項區別已不明顯,因為合約賠償條款一般皆協商為不實聲明及違反保證之唯一救濟。
儘管賣方於股份購買合約之聲明與保證條款範圍及廣度取決於買賣雙方相對議價實力,且因特定交易及目標公司之業務而有所不同,典型的聲明與保證條款包含如下:
– 目標公司合法組設且良好存續
– 可執行契約,並具有履行契約之法律權限
– 目標公司資本額
– 目標公司之財務報表正確無誤
– 目標公司並無任何未揭露債務
– 擁有其宣稱資產之所有權及其適足性
– 目標公司之智慧財產權/產品未侵害他人智慧財產權
– 公司並無未決之法律訴訟
– 重大契約
– 員工事務
– 目標公司遵循相關法律
為證明廣泛聲明與保證條款的合理性,買方通常會認為目標公司/賣方最能了解目標公司的狀況,因此應揭露一切風險,並承擔任何不實聲明衍生之責任。目標公司/賣方可透過幾種方法限縮聲明與保證條款的範圍。
A. 揭露表
揭露表使賣方得以列出可能使目標公司聲明與保證條款變成不實的任何情況或條件。揭露表一般按購買合約中聲明與保證條款,編排成對應單元。從賣方觀點而言,任何聲明與保證條款中揭露,應同時揭露其他任何相關聲明與保證條款,無論該揭露是否再度聲明作為後續陳述之揭露。買方經常會抗拒這種方式,並要求若某個項目作為一項聲明之例外,則應於相對應聲明中揭露。
B. 知情條件 (Knowledge Qualifiers)
知情條件將風險導向買方,為了獲得損害賠償,買方除了證明陳述為不實外,仍應證明賣方知情。
試舉一例說明如何運用知情條件於陳述中:「就買方所知,(1)目標公司目前並無行動、仲裁、審計、聽證、調查、訴訟或官司之威脅,且(2)尚未發現可能作為啟動前開程序依據之事件或情境」。在此情況下,若買方之後發現目標公司已面臨未揭露之調查,買方將必須證明賣方作此陳述時知悉前開調查,方得就違反前述陳述而成功向賣方求償。定義何為「知情」也是審慎的作法。從賣方觀點而言,賣方會希望限縮至其實際知悉之事實。買方一般將要求「知情」包含推定或認定知情,即賣方行使適當注意或調查應合理發現或知悉者,將視為賣方知情。
在賣方並非自然人的情況下,則其所知視為「賣方所知」之人必須進一步定義。賣方會希望盡量限縮這些人,例如賣方高級職員,反之,可想而知買方會希望擴大此範圍,以包含賣方組織中任何人。
C. 實質性
實質性條件為門檻條件。
針對關於法規遵循的聲明與保證條款,賣方可將其限縮至「實質」遵循,從而降低其揭露義務及風險。例如,賣方可以下列方式限縮法規遵循之聲明與保證條款:「目標公司實質遵循過去或現在對其適用或對於其商業行為或營運或其任何資產所有權及使用權之每項法規要求」。
關於揭露之聲明與保證條款,實質性門檻限制了揭露資訊的範圍,例如揭露表所列之一切重大契約,定義為金額或價值超過特定金額之任何契約。
實質性也常用於指稱所陳述事實對於目標公司的影響。例如:「本公司具有進行商業交易之正式資格,並於該管轄地良好存續,且倘於該管轄地不具前開資格時將產生實質負面影響」。
應注意的是,儘管實質性條件時常經過協商而列入合約,但趨勢顯示,積極的買方正將「實質性擦除」(materiality scrape)納入賠償條款中,成交後判斷買方是否享有獲得賠償權利時,該條款排除了聲明與保證條款中的實質性條件。因此,若該條款出現在賠償條款,則實質性條件的效果即受到限制。建議賣方審視「實質性擦除」特定用語的相關揭露,而不僅僅注意聲明與保證條款之措詞。