网络中立性及数字通讯传播法草案(台湾)

2017.05.05
刘昱劭 律师
网络中立性原则就是因特网服务提供商应平等对待所有网络封包数据,不能按其协议、内容、应用、来源、平台或其他因素予以歧视或给予优先权。因特网自20世纪90年代左右兴起,迄今已彻底改变全世界,由于因特网起源于自由开放的通讯协议,支持网络中立性者认为,为确保因特网持续成功,政府应以公权力确保其自由开放。因此,如同公平交易法的管制是为了维持利伯维尔场的竞争秩序,网络中立性的管制目的,也是为了避免因特网的自由开放不被因特网服务提供商的强大市场地位所扭曲。

举例而言,如果因特网接取服务提供商得任意歧视网络流量,便可给予其自身提供的影视串流服务优先权,促使网络用户放弃速度较慢或稳定性较差的竞争者的服务;又或者因特网接取服务提供商可向因特网游戏业者收取费用,使其在线游戏网络之速度及稳定性高于其他在线游戏,但如此一来,没有能力负担上述费用的新创公司之在线游戏则处于竞争劣势。

世界立法趋势与川普政权的反扑
网络中立性应否管制及管制范围等议题,在美国、欧盟及世界多数国家都是争辩已久的议题,近年来随着越来越多国家推动相关管制性立法,似乎应予管制的立场是占上风。例如2015年欧盟通过新修规章(Regulation 2015/2120)及美国公布Open Internet rules,不约而同皆以行政管制的方式禁止因特网接取服务业者违反网络中立性原则,违反者将受到行政罚款等处罚。

然而,美国Trump总统反对以网络中立性行政管制约束宽带服务业者,因此其于2017年1月间任命素来反对进行网络中立性管制之Ajit Pai 为新任美国联邦通信委员会(「FCC」)主席。Pai主席主张网络流量管理应由网络接取服务提供商与网络用户自行协商或透过业者自律的方式处理,故上任没多久便宣称将逐步废除网络中立性管制,试图将网络中立性问题的解决从行政管制方式变更为市场机制,惟其主张亦引起轩然大波,反对声浪不断。

通传会就网络中立性问题之处理立场与川普政权相似
有趣的是,我国之国家通讯传播委员会(「通传会」)在2015年便近乎采取近乎川普政权的立场,但迄今未受到国内舆论之注意。

我国现形电信法实际上有足以作为网络中立性行政管制的法律规定。电信法第21、28条规定:「电信事业应公平提供服务,除本法另有规定外,不得为差别处理。」、「电信事业之营运未能确保通信之秘密或有违反第二十一条规定之情事,电信总局得限期命其改善之。」违反上述规定可处新台币六万元以上三十万元以下罚款,且可连续处罚至改正为止(电信法第66条) 。从法律文义看来,通传会非不可制订具体化网络中立性之行政规则,并据上开条文执行网络中立性之行政管制。不过,由于通传会多年来未曾以任何业者违反上述网络中立性内容为由予以处罚,究竟通传会是否认为上述电信法条文为网络中立性管制的基础,诚有疑问。

如果再考虑到通传会在2015年底推出电子通讯传播法草案(嗣后更名为数字通讯传播法)之内容,通传会之立场可谓与川普政权相似。

数字通讯传播法草案第6条规定:「数字通讯传播服务提供商对于数字通讯传播网络协议或流量管制,应以促进网络传输及接取之优化为原则,除法律另有规定外,不得附加任何显失公平之限制。」上述草案条文内容有关「限制网络协议或流量不得显失公平」部分,已涉及网络中立性的部分核心内容。然而,数字通讯传播法草案就此第六条之违反并没有任何处罚规定,因此该条文并非一个行政管制;再者,此草案虽由通传会提出,但通传会却不想当该草案的主管机关,故数字通讯传播法是一个无主管机关可解释其条文的法律。

换言之,假设上述草案三读通过,无人可确知怎样的流量限制会构成「显失公平」。如果产生争议,也没有主管机关会跳出来为任何管制措施,网络用户必须向数字通讯传播服务提供商提起民事诉讼,并援引民法第71条,主张契约条文违反数字通讯传播法第六条禁止规定而无效(如果法院亦认同该条系禁止规定,而非仅训示规定)。本于民事诉讼之举证分配法则,网络用户身为原告应证明相关契约约定何以「显失公平」,然流量管制措施系由服务提供商掌控,要尽上述举证责任事实上极为困难。再者,民事的本质是私人与私人间纷争处理,基于个案事实的不同,法院于个案的处理结果难以拘束其他个案,更何况,事实上亦仅有最高法院判例才有法律位阶的拘束效果。

综合参照通传会对于电信法第21条的执法态度,及2015年以来通传会制订上述草案之内容,显然通传会对于网络中立性问题的立场,系打算全然放任因特网服务提供商透过契约与网络用户自行约定相关限制内容,希冀透过市场机制及业者自律的方式处理此问题,如有争议,由民事法院个案解决。准此,通传会就网络中立性之立场与目前欧盟、美国及多数国家采取行政管制之主流方式显然不同,而更偏向于川普政权以市场机制解决之立场。

数字通讯传播法草案第六条之可能意涵:正式宣告我国无网络中立性管制

相较于美国各界对于川普政权上述倡议之激烈反应与批评声浪,我国舆论及公民社会似乎没有意识到:数字通讯传播法草案第六条之立法不但不是管制,反而更像是正式宣告解除网络中立性管制。盖原本电信法第21条可作为网络中立性行政管制的基础,但如数字通讯传播法草案第6条照案通过,将网络中立性问题定性为民事责任性质,本于法律体系解释方法,电信法第21条即可能倾向被认定应做限缩解释,排除网络协议及流量限制为电信法第21条所指「差别处理」行为。

当然,由于数字通讯传播法的适用顺序劣后于电信法,也许必要时通传会仍然会依据电信法第21条或其他条文就电信事业违反网络中立性的措施进行行政管制。不过,于2017年年初召开之数字通讯传播法草案公听会上,通传会仅强调数字通讯传播法草案第6条涵盖范围较小、非一般所指网络中立性处理范围(例如不包括fast lanes),且该条文乃民事约定性质,相关人可以未显失公平之契约条文约定进行限制等,但通传会完全未提及电信法或及他法令有针对网络中立性之管制措施。准此,似乎通传会的立场已经定调。

网络中立性问题应以行政管制或市场机制处理之,是一个值得深入讨论的公共议题。但社会大众对于数字通讯传播法草案第六条的立法意涵似乎没有足够的认识,部分甚至误以为这是一个有益于网络中立性管制的法律。鉴于网络中立性的维持对于我国网络环境、数字经济等皆有深远的影响,影响重大,通传会实有需要再就本条文之立法影响及其对网络中立性的管制立场再作澄清,使通讯传播各业者及社会大众可在清楚了解上述意涵的前提下再进一步交流意见。