卖方之陈述及保证(台湾)

2016.08.20
郑伊芳 美国加州律师

对于熟悉公司出售的人而言,购买合约最冗长或许也最棘手的部分一般为声明与保证条款。声明与保证条款的密度及复杂性,会使多数读者想要快速带过。然而,由于在许多重要层面上,声明与保证条款目的在于利益买方,因此当事人双方应彻底、完整审阅此条款。

首先,声明与保证条款作用在于双方签订购买合约之前,先由卖方揭露目标公司状态。若目标公司状态与卖方于本条款所为保证不尽相符,慎重的卖方会将除外情形列在揭露表中,买方可基于揭露信息重新评估购买目标公司股份的意愿。

此外,这也使买方得以放弃交易。买方购买目标公司股份的一般条件为购买合约之声明与保证条款为准确的。若买方发现(经由尽职调查等方式)交易相关事实证明对其不利时,得不购买目标公司股份。

声明与保证条款也可分配经济风险。若买方成交后发现违约情形,则买方得依据购买合约赔偿条款向卖方主张损害赔偿。

何谓声明条款?何谓保证条款?技术上,声明条款即为过去或现在事实的陈述,为促使对方签订契约之陈述,例如:「卖方声明提供买方之目标公司账册、会议纪录簿、股票纪录簿及其他纪录皆完整正确」。另一方面,保证条款即为保证特定事实或一系列事实,并同意若这些事实证明不实,则买方得不受损害。例如:「卖方保证目标公司对于资产享有良好销售权,且这些资产并未设定留置权」。根据管辖地,陈述是否视为声明或保证条款,可能产生不同的救济定。这项区别已不明显,因为合约赔偿条款一般皆协商为不实声明及违反保证之唯一救济。

尽管卖方于股份购买合约之声明与保证条款范围及广度取决于买卖双方相对议价实力,且因特定交易及目标公司之业务而有所不同,典型的声明与保证条款包含如下:

– 目标公司合法组设且良好存续
– 可执行契约,并具有履行契约之法律权限
– 目标公司资本额
– 目标公司之财务报表正确无误
– 目标公司并无任何未揭露债务
– 拥有其宣称资产之所有权及其适足性
– 目标公司之知识产权/产品未侵害他人知识产权
– 公司并无未决之法律诉讼
– 重大契约
– 员工事务
– 目标公司遵循相关法律

为证明广泛声明与保证条款的合理性,买方通常会认为目标公司/卖方最能了解目标公司的状况,因此应揭露一切风险,并承担任何不实声明衍生之责任。目标公司/卖方可透过几种方法限缩声明与保证条款的范围。

A. 揭露表

揭露表使卖方得以列出可能使目标公司声明与保证条款变成不实的任何情况或条件。揭露表一般按购买合约中声明与保证条款,编排成对应单元。从卖方观点而言,任何声明与保证条款中揭露,应同时揭露其他任何相关声明与保证条款,无论该揭露是否再度声明作为后续陈述之揭露。买方经常会抗拒这种方式,并要求若某个项目作为一项声明之例外,则应于相对应声明中揭露。

B. 知情条件 (Knowledge Qualifiers)

知情条件将风险导向买方,为了获得损害赔偿,买方除了证明陈述为不实外,仍应证明卖方知情。

试举一例说明如何运用知情条件于陈述中:「就买方所知,(1)目标公司目前并无行动、仲裁、审计、听证、调查、诉讼或官司之威胁,且(2)尚未发现可能作为启动前开程序依据之事件或情境」。在此情况下,若买方之后发现目标公司已面临未揭露之调查,买方将必须证明卖方作此陈述时知悉前开调查,方得就违反前述陈述而成功向卖方求偿。定义何为「知情」也是审慎的作法。从卖方观点而言,卖方会希望限缩至其实际知悉之事实。买方一般将要求「知情」包含推定或认定知情,即卖方行使适当注意或调查应合理发现或知悉者,将视为卖方知情。

在卖方并非自然人的情况下,则其所知视为「卖方所知」之人必须进一步定义。卖方会希望尽量限缩这些人,例如卖方高级职员,反之,可想而知买方会希望扩大此范围,以包含卖方组织中任何人。

C. 实质性

实质性条件为门坎条件。

针对关于法规遵循的声明与保证条款,卖方可将其限缩至「实质」遵循,从而降低其揭露义务及风险。例如,卖方可以下列方式限缩法规遵循之声明与保证条款:「目标公司实质遵循过去或现在对其适用或对于其商业行为或营运或其任何资产所有权及使用权之每项法规要求」。

关于揭露之声明与保证条款,实质性门坎限制了揭露信息的范围,例如揭露表所列之一切重大契约,定义为金额或价值超过特定金额之任何契约。

实质性也常用于指称所陈述事实对于目标公司的影响。例如:「本公司具有进行商业交易之正式资格,并于该管辖地良好存续,且倘于该管辖地不具前开资格时将产生实质负面影响」。

应注意的是,尽管实质性条件时常经过协商而列入合约,但趋势显示,积极的买方正将「实质性擦除」(materiality scrape)纳入赔偿条款中,成交后判断买方是否享有获得赔偿权利时,该条款排除了声明与保证条款中的实质性条件。因此,若该条款出现在赔偿条款,则实质性条件的效果即受到限制。建议卖方审视「实质性擦除」特定用语的相关揭露,而不仅仅注意声明与保证条款之措词。