陈晓蓁 律师
最高法院于108年12月12日作成108年度台上字第3336号判决（下称本号判决），表示行为人于着手实行前行为后，因事后情势变异或突发状况另行起意而为后行为，依社会通念难认属同一行为者，应分论并罚，不得认定为想象竞合犯。
本号判决之事实为，被告等明知美国A公司所发行之X金融商品属美国不动产抵押债权投资凭证，未经我国主管机关核准销售或已向其申报生效之境外基金，自94年间起以向投资人介绍并提供获利分析意见等方式，代理销售上开境外基金。由于自94年起所销售之X金融产品，将于104年陆续到期，被告等明知美国A公司无能力支付赎回上开境外基金所需款项，为避免投资人到期前赎回，且明知B公司之股票，及C投资契约，系证券交易法之有价证券，被告等基于非法经营证券业务之犯意联络，自102年6月起，要求投资人将投资目标X金融产品转换成B公司之股票，再向投资人招募签订C投资契约等方式，承销上开有价证券或为代理买卖。原审依想象竞合犯关系，从一重论被告等人共同犯证券投资信托及顾问法第107条第2款之非法销售境外基金罪，分别处以有期徒刑，并科罚金。
本号判决表示，刑法删除牵连犯之规定后，原认具方法目的或原因结果关系，得评价为牵连犯之二犯罪行为间，如具局部之同一性，或其行为着手实行阶段可认为同一者，得认与一行为触犯数罪名之要件相符，依想象竞合犯论。若所实行之二行为，并无局部重迭，行为着手实行阶段间亦有明显区别，或已着手实行前行为，因事后情势变异或突发状况另行起意而为后行为，依社会通念难以认定属于同一行为者，应分论并罚，无法论以想象竞合犯。
本号判决进而指出，被告等知悉境外基金公司已无力支付赎回X金融商品所需款项后，是否仍继续向投资人销售该公司所发行之境外基金？若否，则被告等销售境外基金行为与其等于102年6月间起非法经营证券业务行为之间，有无局部行为重迭或合致之情形？被告等原非法销售境外基金之行为与嗣后转换非法经营证券业务之行为，系基于自始单一计划及犯意所为，或系事后因情势变异而另行起意？前者与后者之行为性质与态样是否相同？以上疑点与被告等于先后不同时期所为之不同型态犯行，究应依刑法第55条前段想象竞合犯关系从一重处断，或应以分论并罚之论断攸关，应有详加究明厘清之必要。原审未详细论断，遽认被告等所为应论以想象竞合从一种论处，有调查未完备及理由欠备之违法。