交易相對人受美國出口管制條例制裁能否做為不履行契約之抗辯主張(臺灣)

2022.05

黃郁婷、許家綺

因應國際局勢衝突升溫,美國商務部工業和安全局依據出口管制條例近期陸續對俄羅斯及其相關實體實施制裁[1],如果受制裁之對象為契約之一方當事人,他方當事人可能會陷入違反制裁規定或違約的兩難困境。究竟違反美國出口管制條例對於非美國企業而言會產生什麼效果,以及對於已簽署契約之履行會造成什麼影響,本文將先簡介美國出口管制條例的內容及效力,接著在我國規範的框架下探討契約相對人受制裁時,對契約效力及他方當事人之影響,最後作成結論並提出建議。

一、美國出口管制條例簡介

美國國會在2018年通過出口管制改革法案(Export Control Reform Act,下稱「ECRA」),授權總統及商務部(Department of Commerce)基於國家安全及外交政策目的對於貨品進行出口管制[2],隸屬於商務部之工業和安全局 (Bureau of Industry and Security,下稱「BIS」)依據ECRA之授權發布出口管制條例(Export Administration Regulation,下稱「EAR」),管制美國貨品之出口(export)、轉口(reexport)及傳輸(transfer)行為[3]

1. EAR管制客體

EAR規範所指「貨品(item)」包含商品(commodity)、軟體(software)及科技(technology)[4]。其中,受EAR管制之貨品主要包含:(1) 位在美國境內的貨品;(2) 原產地是美國的貨品;(3) 包含美國來源成分的特定貨品[5]

前述受管制的貨品,如果被列入「商業管制清單(Commerce Control List」,則有出口管制分類編碼(Export Control Classification Number,下稱「ECCN」)[6],具ECCN編碼之貨品出口前應向BIS申請執照[7]。未被列入商業管制清單之貨品,編碼皆為「EAR99」,一般為低科技的消費商品,其出口通常不需要執照。

2. EAR制裁對象

除了貨品外,BIS也針對出口對象進行差異化的監管,此差異化措施也可以被理解為「制裁」。BIS的制裁清單包含:拒絕交易清單(Denied Persons List)、實體清單(Entity List)、未經核實清單(Unverified List)、軍事最終使用者清單(Military End User List),被列入清單之相關法律效果說明如下。

(1) 拒絕交易清單

BIS對特定實體作成拒絕交易命令(Denial Orders),命令被拒絕之實體不得直接或間接參與任何受EAR管制貨品有關之交易,被拒絕之實體無法取得出口執照,任何人皆不得向被拒絕之實體進行出口、轉口或傳輸交易,亦不得協助被拒絕之實體取得或控制受EAR管制之貨品[8]。這些被拒絕交易之實體即構成拒絕交易清單。

(2) 實體清單

實體清單列舉對危害國家安全或外交政策利益具顯著風險之實體。被列於實體清單之實體於進行出口、轉口、傳輸交易時,須向BIS申請相關執照[9]

(3) 未經核實清單

由於美國政府無法控制之因素而無法進行「最終使用確認(end-use check)」,例如:執照前確認(pre-license check)或運輸後驗證(post-shipment verification),導致BIS無法驗證當事人是否為善意(bona fides)時,進行受EAR管制之出口、轉口、運輸交易之外國當事人可能被列入未經核實清單[10]

與被列入未經核實清單之實體進行出口、轉口或傳輸受EAR管制貨品交易前,出口者須透過自動申報系統(Automated Export System)進行申報,並自該實體取得UVL聲明[11]

(4) 軍事最終使用者清單

軍事最終使用者清單上實體須經許可才能取得受EAR管制之貨品,因為其被認為有將貨品進行軍事使用,或支持軍事最終使用者之高度風險[12]。其中「軍事最終使用者」,依EAR第744.21條(g)規定,指國家軍事服務、國家衛隊警察、政府情報或偵察組織,或者其行動或職能旨在支持「軍事最終用途」的任何個人或實體。

3. EAR制裁內容

違反前述EAR規定,與拒絕交易清單上實體進行受管制之交易,或進行出口、轉口、傳輸交易時未取得必要執照,或未提出必要聲明者,BIS可以依據EAR第764.3條規定進行以下制裁:

(1) 行政罰

a.民事懲罰金(Civil monetary penalty)

針對每次違法行為,BIS得對行為人課30萬美金或交易價值兩倍以下之罰鍰(以高者為準)[13]

b. 拒絕出口許可 (Denial of export privileges)

拒絕出口許可即「拒絕交易命令(Denial Orders)」之受文者,其出口、轉口及傳輸受EAR管制貨品之行為將受限制,BIS亦可禁止受文者取得受EAR管制標的物。

(2) 刑事責任

故意違反EAR者,處100萬美金以下罰金;若行為人為自然人,得處20年以下有期徒刑。

4. 美國出口管制條例之域外效力

EAR雖然作為美國的內國法,但其規範效力所及並不僅限於美國實體。BIS積極對於違反EAR規定但與美國欠缺關聯之實體進行制裁,其中一件值得注意的指標案件即為BIS在2020年對違反EAR規定之新加坡公司裁罰超過三千萬美金[14],此案即彰顯EAR的域外效力。

在BIS積極執法的情況下,當契約標的物涉及受美國出口管制之貨品時,即便當事人未約定以美國法為準據法,EAR實質上亦為當事人應適用之法律。而一旦BIS擴大清單制裁對象,即可能影響契約之履行,導致當事人必須付出額外成本取得出口執照、尋找替代性貨源,或甚至導致當事人無法履行契約義務。此情形有可能使契約當事人陷入違反EAR規定而可能受美國制裁,或違約而應負損害賠償責任的兩難困境。

二、我國規範適用

面對前述困境,倘契約無特約約定因應方式,而由於美國出口管制政策改變導致契約當事人依原契約履行義務有困難時,我國規範及相關實務如何評價該等契約效力及債務人責任,而違反EAR之契約條款是否無效?契約相對人被列入出口管制制裁清單是否屬於情事變更?此際債務人未依債之本旨給付是否可歸責等議題,以下分別說明。

1. 違反EAR之契約條款仍有效

依民法第71條規定,法律行為違反強制或禁止之規定者無效。倘當事人約定準據法為臺灣法律時,前述「強制或禁止之規定」是否可以解釋涵蓋外國法律或制裁即有疑義。

針對這個問題,法院曾表示即使約定以我國規範為準據法,仍可適用英美法衡平法理,蓋其認為民法第1條所謂「法理」即為英美法下衡平法則之明文化(臺灣高等法院88年度重上字第492號民事判決)。法院亦曾於財報不實案件中援引「詐欺市場理論」,並認為此理論屬於「法理」,可以作為裁判上參考(臺灣新北地方法院102年度金字第11號民事判決)。然而,前開見解仍無法直接解釋為,以我國法為準據法時,所謂「強制或禁止之規定」一般性地包含外國法律或制裁。

退步言,縱使擴張解釋「強制或禁止之規定」範圍涵蓋外國法,由於美國EAR規定並未將違法交易視為無效,屬於取締規定,因此當美國對契約當事人之一方進行出口管制制裁,導致他方當事人無法以預期的方式履行契約時,他方當事人仍無法依據民法第71條主張契約無效而拒絕履行義務。

2. 契約相對人受制裁是否構成情事變更應個案認定

依據民法第227條之2第1項,契約成立後,情事變更,非當時所得預料,而依其原有效果顯失公平者,當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果,此為「情事變更原則」之規定。法院實務將此規範之適用要件歸納為五點,包含(1)發生情事變更;(2)該情事變更須發生在契約成立之後,其效果完成以前;(3)該情事變更須為當事人當時未預料;(4)該情事變更之發生,係因不可歸責於當事人之事由所致;以及(5)因該情事變更,依一般觀念認為如仍依當時之原有效果,有顯失公平之情形 (臺灣高等法院臺南分院95年度重上字第35號民事判決、最高法院100年度台上字第1392號民事判決、最高法院104年度台上字第2433民事判決參照)。前開要件中,如何判斷情事「不可預見」,何謂「顯失公平之情形」,皆必須由法院個案判斷,因此在訴訟上都存在不確定性。

3. 法院採嚴格標準認定債務人之債務不履行是否不可歸責

民法第225條規定「不可歸責於債務人之事由,致給付不能者,債務人免給付義務」、同法第230條規定「因不可歸責於債務人之事由,致未為給付者,債務人不負遲延責任」。因外國法規或政策改變,增加債務人契約履行困難,倘債務人因此無法依契約約定履行義務,此結果是否可歸責於債務人?

參考最高法院見解,認為債務人應依債之本旨為給付,僅在特別情事下始得免責,此為債法之大原則,如果債務人之給付與契約約定不符,而欲主張免責者,應就其歸責事由不存在負舉證責任(最高法院89年度台上字第2097號民事判決)。又有法院見解認為,如果債務人於簽約前已知契約標的物受輸出國管制,債務人應可預期輸出國政府非必然發給輸出許可證予供應廠商。因此,為落實依約履行之義務,債務人應廣泛尋求商源,確保供貨無虞,如果契約標的物得由其他國家輸出,則債務人不得以單一國家拒絕核發輸出許可證而主張免除契約責任,並據以主張係不可歸責於己之事由(臺灣桃園地方法院102年度訴字第276號民事判決)。由此可見,法院對於債務不履行是否可歸責於債務人,傾向採取較嚴格的認定標準,並認為如果因事前可得預期的情事導致履約成本增加,只要債務人仍有依債之本旨為給付的可能性,則不能使其脫免違約之責任。

三、結論與建議

藉由前述案例可知,當契約相對人受制裁,他方當事人履約之義務不一定可以被免除或調整,且我國法院對於債務人之債務不履行是否不可歸責採取較嚴格之標準。因此,本文建議企業於簽訂跨國契約或契約標的物可能涉及他國管制規範時,應特別留意契約中是否設有必要的責任豁免條款,例如:不可抗力責任豁免條款,或法律遵循的免責條款。

針對不可抗力的責任豁免條款,須注意實務見解認為不可抗力係指一種人們不能預見、不可避免、不能克服的自然、社會現象客觀情況,自然現象包括但不限於天災人禍如地震、颱風、洪水和海嘯;社會現象則包括但不限於戰爭、市政工程建設和其他政府政策(臺灣新竹地方法院104年度重訴字第182號民事判決、最高行政法院100年度裁字第2725號裁定參照)。法院認為即便當事人於契約訂有不可抗力條款,針對特殊情況預先免除當事人責任,該條款之適用,仍應以滿足不可抗力情況發生,且此情況以「不能預見、不可避免、不能克服」為前提(最高行政法院100年度裁字第2725號裁定參照)。

針對法律遵循的免責條款,約定當事人僅在不違反強制規定的情況下負有履行契約之義務,須注意「強制規定」的解釋,如果未於契約中明確指出「強制規定」的範圍包含「聯合國決議有關制裁、禁令或限制;或經歐盟、英國或美國法令規章或貿易制裁」,未來若發生糾紛,可能將花費較高成本解釋契約條款內容。因此建議契約上可以就「強制規定」之範圍進行定義或說明。

鑒於國際間往來貿易日漸興盛,主要國家及國際組織近年透過出口管制等制裁方式實現國家或區域安全與外交政策目的之效果亦越發顯著。因此,如何減少交易相對人受制裁對契約履行之影響,並降低相關損害賠償之風險,即成為企業日常業務經營必須思考的課題,建議企業未來在簽訂跨國合約時,可以諮詢法律專業人士,將主要國家及國際組織之制裁風險一併納入考量。

(作者意見,不代表事務所立場。)


[1] BIS官網(https://www.bis.doc.gov/index.php/federal-register-notices#fr12856 )

[2] 出口管制改革法案第1752條、第1753條。

[3] 出口管制條例第730.1條。

[4] 出口管制改革法案第1742條

[5] 出口管制條例第734.3條(a)。

[6] 出口管制條例第734.3條(c)。

[7] BIS官網(https://www.bis.doc.gov/index.php/regulations/commerce-control-list-ccl )

[8] BIS官網 (https://www.bis.doc.gov/index.php/all-articles/12-policy-guidance/list-parties-of-concern/321-the-denied-persons-list-standard-order)

[9] 出口管制條例第744.16條(a);BIS官網 (https://www.bis.doc.gov/index.php/policy-guidance/lists-of-parties-of-concern/entity-list )

[10] 出口管制條例第744.15條(c)(1)。

[11] 出口管制條例第744.15條(b);BIS官網 (https://www.bis.doc.gov/index.php/policy-guidance/lists-of-parties-of-concern/unverified-list )

[12] BIS官網 (https://www.bis.doc.gov/index.php/policy-guidance/lists-of-parties-of-concern/1770 )

[13] 出口管制改革法案第4819條(c)(1)。

[14] 本案之背景事實為:某新加坡公司透過租賃契約取得某船隻之使用權,該船隻設備裝載美國科技設備,某新加坡公司為履行其與另一公司(其母公司為受制裁之伊朗公司)之契約而利用該船隻在伊朗領海進行油田探勘,此行為被認定為轉口,某新加坡公司未取得相關執照而進行交易,違反EAR規定,因此遭BIS重罰。資料來源:BIS 2020.8.20新聞稿(https://www.bis.doc.gov/index.php/documents/about-bis/newsroom/press-releases/2596-nordic-maritime-press-release-final-08-24-20/file )