闕立婷律師、陳姣姣律師、蕭叡涵律師[1]
在世界地球村的情形下，現代人因為經商、求學等因素，多少會有在海外置產或居住地轉移至國外的情形，如有身後事務需要規劃時，該如何訂立遺囑才能使遺囑具有法律效力且能執行，將會是值得注意的議題。
本文以臺灣人民，經常居住地在臺灣，但在臺灣、大陸均有財產（例如：國有土地使用權及房產所有權等不動產）為出發點，討論擬定遺囑及將來繼承人辦理執行的應注意事項：
一、遺囑的成立地及準據法：
(一) 首先，因當事人的財產涉及大陸財產，具有涉外因素，此時有臺灣「涉外民事法律適用法」（下稱「涉民法」）的適用。根據涉民法第60條之規定，本案的當事人只要依照臺灣民法規定的方式擬定遺囑，例如：依照民法第1190條自書遺囑，或依民法第1191條做成的公證遺囑，該遺囑即成立且具有效力。故立遺囑人可在臺灣，根據臺灣民法的規定，就其位於臺灣、大陸的財產進行規劃。
(二) 根據「中華人民共和國涉外民事關係法律適用法」第32條、第33條，遺囑的成立方式及效力可依照被繼承人立遺囑時或死亡時經常居所地法律或者國籍國法律。因本文前提假設之臺灣人立遺囑時的經常居住地在臺灣，故該遺囑是否有效成立，應依照臺灣法的規定。故如依照臺灣法該遺囑成立且具有效力時，大陸亦將承認該遺囑的效力。惟大陸實務及法規要求遺囑需進行公證驗證，將來繼承人始能持該遺囑辦理不動產變更登記（詳參後述）。因此，建議立遺囑人於立遺囑時，針對大陸的財產獨立製作一份遺囑。
二、遺囑不得侵害特留分：
請特別注意，被繼承人生前雖可透過遺囑處分財產，惟其配偶及繼承人除非在喪失繼承權或拋棄繼承的情況，均受有法律所賦予繼承一定比例遺產的保障，此即臺灣民法第1223條所訂各繼承人的特留分之規定。遺囑人僅能在不違反特留分的範圍內自由處分遺產。
三、大陸財產執行問題：
(一) 「繼承權公證」制度已廢止：
大陸司法部已於2016年7月5日公告廢止「司法部、建設部關於房產登記管理中加強公證的聯合通知」規定，其中第2條關於不動產登記應辦理遺囑「繼承權公證」，亦已不再適用。
(二) 「繼承權公證」制度廢止後，因繼承、受遺贈取得不動產之人，持經公證驗證後的遺囑、被繼承人死亡證明材料、與被繼承人的親屬關係材料等繼承證明文件，依法應可向不動產所在地的登記機關申請登記（參大陸「不動產登記暫行條例實施細則」第14條）。但實務上大陸各地區不動產登記機關就辦理不動產變更登記事項有各自的處理規定，需向不動產所在地分別進行確認。
(三) 以不動產所在地為上海市為例，經作者於2020年9月再次向上海市房產交易中心確認，立遺囑人依法在臺灣做成的有效遺囑，如涉及處分位於上海市的不動產，只要該遺囑辦理相關公證並透過財團法人海峽交流基金會（下稱「海基會」）、海峽兩岸關係協會（下稱「海協會」）傳遞文件及完成驗證程序後，將來繼承人即可持該經過公證驗證的遺囑，以及法律規定的材料辦理不動產變更（轉移）登記。
四、結論：
(一) 綜上，經常居住地在臺灣的臺灣人，如遺囑安排涉及位於大陸的不動產時，因大陸實務及法規要求遺囑需經過公證驗證始能辦理不動產的變更（轉移）登記，為利遺囑的有效執行，立遺囑人應以符合臺灣法規定的公證遺囑方式在臺灣撰擬好遺囑，並透過海基會、海協會完成相關的驗證程序。如立遺囑人的經常居住地已搬至大陸時，亦可考慮針對大陸的財產直接於大陸辦理公證遺囑。
(二) 惟請留意，根據臺灣實務過去的見解，遺囑的安排是否侵害繼承人的法定特留分，將以立遺囑人於臺灣、大陸或其他世界各地的總資產合併計算。故建議在做遺囑的安排時，應事先諮詢專業法律人士進行妥適規劃，以免最終繼承人提起侵害特留分之訴訟，不僅無法完成立遺囑人原先的財產規劃，甚至可能造成子女間的不合及訟累。
[1]本文作者分別為理慈國際科技法律事務所及上海理慈法律事務所律師，惟內容僅為個人意見，不代表事務所立場。