2022.12
嵇珮晶、賴建樺
公司法增訂閉鎖性股份有限公司專節後，家族企業選擇設立閉鎖性股份有限公司者漸增，此乃因閉鎖性股份有限公司有別於一般股份有限公司依法不得禁止或限制股份轉讓，閉銷性股份有限公司得以章程自行訂定股份轉讓之限制[1]。除此之外，閉鎖性股份有限公司相較於一般股份有限公司，有較大彈性設計特別股。本文以下即分別介紹特別股可能之設計及限制。
一、特別股之設計
依公司法第157條第3項規定，公開發行公司不得發行複數表決權或對特定決議事項具否決權之特別股，亦不得發行有關董事、監察人席次分派之特別股，因此家族企業成員通常會選擇設立閉鎖性股份有限公司（或非公開發行公司），由閉鎖性股份有限公司持有公開發行公司之股份，以運用較為彈性之特別股制度[2]。
閉鎖性股份有限公司依公司法第356條之7規定，得依成員意願彈性設計不同內容之特別股，例如：對於家族成員內無意參與經營者，使其取得「無表決權或限制表決權，但得優先分派股息或紅利」之特別股，或取得「對特定決議事項具否決權」之特別股，使該等家族成員能在不積極介入經營下，仍然對於公司獲利享有分潤之權利；至於有意參與經營者，則使其取得「複數表決權」或「得指定董事、監察人」之特別股。
另，基於遺產及贈與稅之節稅規劃，家族企業第一代通常事前以分年贈與方式將部分股權移轉予第二代。然而，當家族第一代持股低於第二代時，亦得使家族第一代取得「複數表決權、否決權」或「得指定董事、監察人」等之特別股，以使家族成員第一代得繼續享有公司控制權或對於重大決議事項之否決權。
二、特別股之限制
經濟部108年1月4日曾表示：「對於特定事項具否決權之特別股股東，於行使否決權時，應以股東會所得決議之事項為限；依法屬於董事會決議之事項，例如：經理人之委任、解任及報酬（公司法第29條第1項第3款），則不得行使否決權。又特別股股東對於『董事選舉之結果』，亦不得行使否決權，以維持公司之正常運作。[3]」並於109年6月8日表示：「閉鎖性股份有限公司發行新股，屬於董事會決議之事項，依本部108年1月4日經商字第10702430970號函意旨，尚不得由特別股股東對於『洽特定人增資』事項行使否決權。[4]」
此外，經濟部在109年6月8日另一函釋亦曾表示：「乙公司發行特別股，並就該特別股權利義務事項，於公司章程中增訂由該特別股股東代表乙公司行使對甲上市櫃公司之股東權，是否適法一節，按公司法第157條規定，特別股之權利義務事項，應於章程中載明，係指發行公司與特別股股東間之權利義務事項，應於公司章程中載明。至於特別股股東與外部第三人之權利義務關係，並非公司法第157條特別股之範疇。又公司型法人股東行使持有他公司股份之股東權，依公司法第202條規定，尚非法令明定之股東會應決議事項，爰屬公司董事會之職權，自不得藉由章程規定變更改由特定之特別股股東代表行使。另乙公司倘為閉鎖性股份有限公司，仍請參照上開說明。[5]」
依上述函釋，公司發行具否決權之特別股，或其他具特定權利、義務之特別股，必須以股東會得決議之事項為限，始為合法。且公司擬發行其他具特定權利、義務之特別股，亦須以公司與特別股股東間之權利義務事項為限，不包含特別股股東與外部第三人之權利義務關係，公司對其投資之他公司行使股東權，非法令明定股東會應決議事項，而屬公司董事會之職權，故公司亦不得發行由特定股東代表公司行使對他公司股東權之特別股。
依上述解釋，在授權資本制下，因發行新股為專屬於公司董事會之職權，故公司無法設計對董事會發行新股具否決權之特別股。然而，此可能導致董事會以現金增資引進家族成員以外之第三人成為股東，從而稀釋其他家族成員之持股，應予注意。
三、小結
本文接續前文分析閉鎖性股份有限公司股份轉讓限制問題，繼續介紹閉鎖性股份有限公司發行特別股可能之應用，並對閉鎖性股份有限公司發行特別股可能遭遇之限制，加以分析檢討。
[1] 關於閉鎖性公司股份轉讓限制之問題，請參照本所2022年11月之理慈專欄「閉鎖性股份有限公司股份轉讓限制與繼承、強制執行、剩餘財產分配之關係（臺灣）」 （最後瀏覽日：2022年12月9日）。
[2] 自107年公司法修正第157條後，非公開發行公司得依公司法第157條第2項發行複數表決權或對特定決議事項具否決權之特別股，並得發行保障當選一定名額之董事之特別股，但閉鎖性股份有限公司所得應用之特別股仍更具彈性。舉例而言，閉鎖性股份有限公司發行之複數表決權特別股亦得適用於監察人選舉（公司法第356條之7第2項），並得發行為監察人席次分派之特別股（公司法第356條之7第1項第4款），但非公開發行公司則否。
[3] 108年1月4日經濟部經商字第10702430970號函釋。該函釋係經濟部針對非公開發行公司依公司法第157條第1項發行具否決權特別股作成之函釋，但亦可適用於閉鎖性股份有限公司發行特別股之情況。
[4] 109年6月8日經濟部經商字第10902414770號函釋。
[5] 109年6月8日經濟部經商字第10902414780號函釋。
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