2022.12
嵇佩晶、赖建桦
公司法增订闭锁性股份有限公司专节后，家族企业选择设立闭锁性股份有限公司者渐增，此乃因闭锁性股份有限公司有别于一般股份有限公司依法不得禁止或限制股份转让，闭销性股份有限公司得以章程自行订定股份转让之限制[1]。除此之外，闭锁性股份有限公司相较于一般股份有限公司，有较大弹性设计特别股。本文以下即分别介绍特别股可能之设计及限制。
一、特别股之设计
依公司法第157条第3项规定，公开发行公司不得发行复数表决权或对特定决议事项具否决权之特别股，亦不得发行有关董事、监察人席次分派之特别股，因此家族企业成员通常会选择设立闭锁性股份有限公司（或非公开发行公司），由闭锁性股份有限公司持有公开发行公司之股份，以运用较为弹性之特别股制度[2]。
闭锁性股份有限公司依公司法第356条之7规定，得依成员意愿弹性设计不同内容之特别股，例如：对于家族成员内无意参与经营者，使其取得「无表决权或限制表决权，但得优先分派股息或红利」之特别股，或取得「对特定决议事项具否决权」之特别股，使该等家族成员能在不积极介入经营下，仍然对于公司获利享有分润之权利；至于有意参与经营者，则使其取得「复数表决权」或「得指定董事、监察人」之特别股。
另，基于遗产及赠与税之节税规划，家族企业第一代通常事前以分年赠与方式将部分股权移转予第二代。然而，当家族第一代持股低于第二代时，亦得使家族第一代取得「复数表决权、否决权」或「得指定董事、监察人」等之特别股，以使家族成员第一代得继续享有公司控制权或对于重大决议事项之否决权。
二、特别股之限制
经济部108年1月4日曾表示：「对于特定事项具否决权之特别股股东，于行使否决权时，应以股东会所得决议之事项为限；依法属于董事会决议之事项，例如：经理人之委任、解任及报酬（公司法第29条第1项第3款），则不得行使否决权。又特别股股东对于『董事选举之结果』，亦不得行使否决权，以维持公司之正常运作。[3]」并于109年6月8日表示：「闭锁性股份有限公司发行新股，属于董事会决议之事项，依本部108年1月4日经商字第10702430970号函意旨，尚不得由特别股股东对于『洽特定人增资』事项行使否决权。[4]」
此外，经济部在109年6月8日另一函释亦曾表示：「乙公司发行特别股，并就该特别股权利义务事项，于公司章程中增订由该特别股股东代表乙公司行使对甲上市柜公司之股东权，是否适法一节，按公司法第157条规定，特别股之权利义务事项，应于章程中载明，系指发行公司与特别股股东间之权利义务事项，应于公司章程中载明。至于特别股股东与外部第三人之权利义务关系，并非公司法第157条特别股之范畴。又公司型法人股东行使持有他公司股份之股东权，依公司法第202条规定，尚非法令明定之股东会应决议事项，爰属公司董事会之职权，自不得藉由章程规定变更改由特定之特别股股东代表行使。另乙公司倘为闭锁性股份有限公司，仍请参照上开说明。[5]」
依上述函释，公司发行具否决权之特别股，或其他具特定权利、义务之特别股，必须以股东会得决议之事项为限，始为合法。且公司拟发行其他具特定权利、义务之特别股，亦须以公司与特别股股东间之权利义务事项为限，不包含特别股股东与外部第三人之权利义务关系，公司对其投资之他公司行使股东权，非法令明定股东会应决议事项，而属公司董事会之职权，故公司亦不得发行由特定股东代表公司行使对他公司股东权之特别股。
依上述解释，在授权资本制下，因发行新股为专属于公司董事会之职权，故公司无法设计对董事会发行新股具否决权之特别股。然而，此可能导致董事会以现金增资引进家族成员以外之第三人成为股东，从而稀释其他家族成员之持股，应予注意。
三、小结
本文接续前文分析闭锁性股份有限公司股份转让限制问题，继续介绍闭锁性股份有限公司发行特别股可能之应用，并对闭锁性股份有限公司发行特别股可能遭遇之限制，加以分析检讨。
[1] 关于闭锁性公司股份转让限制之问题，请参照本所2022年11月之理慈专栏「闭锁性股份有限公司股份转让限制与继承、强制执行、剩余财产分配之关系（台湾）」（最后浏览日：2022年12月9日）。
[2] 自107年公司法修正第157条后，非公开发行公司得依公司法第157条第2项发行复数表决权或对特定决议事项具否决权之特别股，并得发行保障当选一定名额之董事之特别股，但闭锁性股份有限公司所得应用之特别股仍更具弹性。举例而言，闭锁性股份有限公司发行之复数表决权特别股亦得适用于监察人选举（公司法第356条之7第2项），并得发行为监察人席次分派之特别股（公司法第356条之7第1项第4款），但非公开发行公司则否。
[3] 108年1月4日经济部经商字第10702430970号函释。该函释系经济部针对非公开发行公司依公司法第157条第1项发行具否决权特别股作成之函释，但亦可适用于闭锁性股份有限公司发行特别股之情况。
[4] 109年6月8日经济部经商字第10902414770号函释。
[5] 109年6月8日经济部经商字第10902414780号函释。
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