2019.1.2
伍涵筠 律師
最高法院於民國108年1月2日作成107年度台上字第4877號刑事判決（下稱本件判決）指出，正當防衛者所採取之防衛行為，固不得超越必要之程度，然非謂防衛者僅能選擇消極躲避，不能採取積極之防禦性措施或反擊侵害者。
本件判決事實為被告因發覺其2樓住處陽台餵養野貓之設備遭人破壞，前往1樓被害人住處質問，而與被害人起爭執。鄰居A見狀隔開2人，被害人轉身拿竹竿欲戳被告，被告以手抓住竹竿，與被害人互為拉扯，致2人跌倒在地後，被告順勢強力壓制被害人後造成被害人頭部受傷後死亡，經原審認定非屬正當防衛，並判決構成傷害罪，被告不服提起上訴。
本件判決指出刑法第23條規定之正當防衛，係以對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為為要件。倘侵害行為已開始，尚在持續中，防衛者仍有受侵害之風險，自屬「現在」之侵害。又防衛者所採取之防衛行為，固不得超越必要之程度，然非謂防衛者僅能選擇消極躲避，不能採取積極之防禦性措施或反擊侵害者。
本件判決進而指出，從監視器畫面及證人證詞，如被害人轉身拿竹竿欲戳被告，上訴人以手抓住竹竿，被害人之侵害行為已開始，尚在持續中，屬「現在」之侵害。上訴人自得採取「必要」之防衛行為，即時排除侵害，並非僅能選擇「罷手離去」之方式回應侵害。而證人均證稱上訴人有喊「快把棍子搶下來」、「把棍子放掉，才放你起來」等語，則上訴人以手抓住竹竿，與被害人推擠、互為拉扯及強力壓制被害人之行為，是否均係為搶走被害人手上之竹竿，避免再遭被害人持竹竿攻擊？若是，上訴人上述行為是否為正當防衛行為？其防衛行為有無過當？仍有進一步調查之餘地，並據此撤銷原判決發回更審。